我国劳动派遣的产生，是随着劳动合同制的实施，劳动力资源市场的形成，用人单位单方解约补偿金的设立，用人单位社会保险责任的承担等制度下逐渐出现和发展的。

劳动派遣的做法在人力资源市场较为发达的国家和地区广泛存在，如在日本、美国以及我国台湾地区均存在大量的劳动派遣。虽然广泛存在，但各国劳动派遣的产生产背景却不完全相同。以日本为例，日本很早就出现了劳动派遣，第二次世界大战以前产业界即已盛行人力派遣，派遣劳动在法制化以前称为劳动者供给，派遣劳动在日本特殊的经济二重结构（以大企业为主中小企业为辅）及封建制度下以独特的方式发展。大企业视派遣劳动为经济景气兴衰之调节办法，景气繁荣时由中小企业或派遣业者处调节所需的派遣劳动力，景气衰退时解除契约。早期的派遣劳动政策也由保护劳工之观点出发，认为派遣劳动业者涉及强制劳动及中间诈取之危险性而采取严格的限制政策。但因派遣之劳动形态在产业界已根据深蒂固，产业界仍然大量地利用承担契约之形式调节所需的劳动力。日本政府也因应产业界之需要于1985年制定劳动派遣法。我国劳动派遣的产生，是随着劳动合同制的实施，劳动力资源市场的形成，用人单位单方解约补偿金的设立，用人单位社会保险责任的承担等制度下逐渐出现和发展的。

虽然均为劳动派遣，我们对我国劳动派遣进行规制时，应当考虑到我国的具体情况进行制度设计。以我国劳动派遣和日本劳动派遣为例，根据笔者的理解，我们在对我国劳动派遣进行规制时，应在制度背景方面关注两方面的差别：

第一，我国实行的是以流动性为主、稳定性为辅的合同制度。我国劳动合同的期限，可由用人单位和劳动者直接协商确定，对于合同期限法律没有特别限定，实践中以短期为主，期限主要由用人单位单方面确定。而日本实行固定工为主、流动性为辅的劳动合同制度。一般来说，劳动者如果在用人单位劳动3年以上，即形成稳定的劳动关系，如果劳动者没有过错，雇主单位无权随意解除合同。因此，两国劳动派遣产生的法律基础不同，在日本有时候企业可能一时难以从市场上招用到符合要求的人员，其对派遣劳动的需求比我国大。

第二，市场中派遣劳动者的构成不同。由于我国对于劳动派遣没有法律的限定，使得劳动派遣畸形发展，已经形成了劳动派遣不是以专门的技术人员为主，而是以普通的操作工为主，以逃避社会保险费用为目的局面。实践中，一些行业的用工长期处于不规范的状态，如建筑行业，基本上是没有固定的工人，很少为劳动者缴纳社会保险费用。而日本的劳动派遣市场是以技术人员为主，对于一些行业特别限制不准使用派遣劳动者，日本在对劳动派遣进行法律规范的基础，已经经历了从紧到松、逐步放宽的过程。

派出单位、要派单位和派遣劳动者三方之间的权利义务关系

对于符合法定要求情况下三方的权利义务关系，日本劳动者法学界有比较统一的认识：

（1）派出单位和派遣劳动者之间存在劳动关系；

（2）派出单位和要派单位之间是契约关系；

（3）要派单位和派遣劳动者之间是指挥命令关系。笔者认为，日本这一理论也基本适用于我国规范基础上的劳动派遣关系，在规范基础上，可以对劳动派遣三方之间的权利义务关系作出以下简要归纳：

——派出单位和派遣劳动者的关系

作为用人单位的派出单位应当履行劳动法要求其履行的义务，如按时发放工资、为派遣劳动者办理社会保险费的缴纳等。需强调的是，派遣劳动者和派出单位签订合同的目的是为该派遣单位提供劳动，如后来用人单位派遣该员工，等于变更了该劳动者的岗位和场所。在未有事先约定的情况下，用人单位不得对劳动合同条款单方面变更，需征得派遣劳动者的同意方可进行派遣，不可单方面强迫命令。

另一个问题是，对于派遣劳动者，是适用派出单位的内部劳动规章，还是适用要派单位的规章？笔者认为，如果劳动者自愿接受派遣，就意味着其同意接受要派单位的管理，对其在要派单位的劳动行为，应当受要派单位内部规章的约束。同时，由于派遣劳动者和要派单位不存在劳动关系，对其不当的行为，要派单位并不能直接处理，要派单位只能对派遣劳动者采取退回或者提请派出单位对派遣劳动者进行处理，派遣企业应当适用要派单位的内部劳动规章制度，对于派遣劳动者的违纪行为进行处理。

派遣劳动者和要派单位之间并不存在劳动关系。要派单位对劳动者的管理权产生于三方协议，劳动者的社会保险等方面的责任由派出单位承担，要派单位支付给派出单位的是劳务费用，而不是派遣劳动者的工资。因此，派遣劳动者和要派单位及派出单位间不存在双层劳动关系的问题。笔者认为，只存在派遣劳动者和派出单位之间这一层劳动关系，要派单位只是根据派遣协议和国家有关派遣的规范，代行用人单位对职工的劳动管理权，指挥命令派遣劳动者为其提供劳动服务。

——要派单位与派出员工的关系

虽然要派单位与派遣劳动者不存在劳动法意义上的劳动关系，但作为实际用工者的要派单位仍要承担一定责任。考虑到派遣劳动者在要派单位工作的事实，应将本来应由派出单位承担之雇主责任的一部分由要派单位承担，如在适用安全卫生相关法律时，要派单位的劳动环境应当符合法定要求。此外，要派单位在适用劳动法应负的雇主责任还应包括：平等待遇、禁止强制劳动、劳动时间、休息、休假，以及对女工的各种特殊保护规定。要派单位如有违反劳动时间、休息、假日管理、危险有害业务禁止、女性保护等规定，派出单位仍让派遣劳动者在该处工作的，亦应依劳动法之规定对派出单位进行处罚。

——要派单位与派出单位的关系

派出单位与要派单位之间应就劳动派遣签订书面契约，约定双方的权利义务关系，如关于派遣的时间、劳务费用的数额、支付的日期和周期、对于违纪派遣劳动者的处理等。如果双方就劳动派遣发生纠纷，除自行协商和调解外，应纳入民事诉讼渠道解决。

如果派出单位和要派单位不按照法定的要求和程序进行劳动派遣，则劳动派遣行为是无效行为。劳动者和实际用工单位存在事实劳动关系，实际用工单位对劳动者承担劳动法上的权利和义务关系。在派遣非法的基础上，对于派出单位非法获得的收入，应当收归国家所有。同时为加强派出单位的责任，应规定派出单位和要派单位共同对派出员工承担雇主责任，由他们对劳动者承担连带责任。

综上所述，我们应当就实际中发生的劳动派遣行为作出立法上的反映，防止用人单位利用制度缺陷逃避社会保险责任，保护处于弱者地位的普通劳动者，禁止一些用人单位介入他人之间的劳动关系中进行中间盘剥、非法获利，也禁止用人单位逃避法律责任和义务。

我国劳动派遣制度规制的三个建议

严格限定派出单位应具备的条件。建议规定，派出单位必须满足以下几个方面的条件，才能派出员工：第一，应是依法成立的单位，有合法的用人资格；第二，必须全面地履行劳动法律法规规定的用人单位的义务。具体包括：与劳动者签订书面劳动合同，办理劳动合同登记，按时为劳动者缴纳社会保险费用等。

对派遣劳动范围的限定依据前述的我国劳动关系流动性的特点，与日本相比，我们可以更加严格地限制劳动派遣的技术岗位。具体可以采取列举的方式，明确规定许可和禁止的范围。关于允许劳动派遣的技术岗位，应在对我国实践中技术用工需要进行调研的基础上，限定可以派遣的技术岗位，对于一些有必要适用派遣劳动方式组织劳动的行业，如保安公司、家政公司和劳务服务公司采取特许制。同时，明确地列举禁止劳动派遣的岗位和行业，建议借鉴日本的有关禁止性规定。日本规定，港湾运送业、保全业、土木建设业、制造业依规定不予列入适用业务。我国目前使用派遣最多，对普通劳动者侵权最严重的就是建筑行业和制造业，我们应明确规定在这些行业禁止使用派遣劳动，以保护劳动者的合法权益，禁止中间盘剥。

对劳务派遣的时间限制派遣劳动者毕竟是派出单位的员工，派遣劳动总是临时性的，需要限定时间。日本将劳动派遣的时间一般规定为1年以内，最长时间不超过两年。我国进行劳动派遣立法时，应从严掌握，建议规定，劳务派遣的时间期限一般为6月，最长不超过1年，如果需要继续延长，需到劳动保障行政部门登记。

建立劳动派遣行政审查许可登记制度所有派遣劳动需签订由要派单位、派出单位和派遣劳动者三方签字的派遣合同，经由劳动保障行政部门依法审查以下范围决定许可与否：派出单位是否符合法定要求；是否履行了法定义务；派遣的范围和时间是否符合法定要求；劳务派遣合同中关于权利义务的约定是否合法。如果不经行政审查许可，擅自派遣，对派出单位和要派单位均应设定处罚，要求他们对派遣劳动者共同承担劳动法上的义务和责任。

劳动法律对劳动派遣是怎样规定的

最新劳动合同法第五章第二节对劳务派遣的法律规定

第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

修改后的劳动合同法规定，经营劳务派遣业务应当具备的条件包括注册资本不得少于人民币二百万元、有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施等。同时还规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可。

第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

第六十二条用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

修改后的劳动合同法规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。

第六十四条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

修改后的劳动合同法还规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。同时规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。