海上保险代位求偿权是海上保险法的核心内容之一，它是保险补偿原则派生的代位原则的核心，代为求偿权诉讼是海上保险人实现其代位求偿权的重要手段。

一、概述

代位求偿(Sbrogation)，又称权益转让或简称代位权是指在财产保险中，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代为行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。代位权成立要件：

第一，保险事故的发生与第三人的过错行为须有因果关系，即保险标的的灭失或损坏必须是保险合同规定的保险事故所造成，而此项事故又是第三人的过错所引起的。如果保险标的的灭失或损坏并非是由于第三人的原因所造成，或是由于第三人可以免责的原因所造成，则尽管此项事故属保险事故，但因缺乏对此应承担赔偿责任的第三人，因而代位权无法行驶。

第二，代位权须在保险人根据保险合同给付保险赔偿金之日起成立。保险人根据保险合同支付了保险赔偿金，被保险人就应出具权益转让书，权益转让书是保险人向第三人追偿的形式要件。

根据我国《海商法》第252条的规定，无论被保险人是否同意，只要保险人对保险责任范围内的损失进行实际赔付，便当然地取得该权利，即有权行使代位求偿权。因此，代位权是一种法定权利。

代位权实质上是一种债权转移的方式，在保险人履行了其赔偿义务后，被保险人对第三人可主张的请求权就通过权益转让书这一形式要件转让给保险人。据此，保险人可代位行使被保险人原有的权益，其中包括程序法和实体法上的权益，即保险人可直接以自己的名义对负有责任的第三人提起诉讼，同时也取得了被保险人向第三人主张权利的诉因，但请求的金额只应以其支付给被保险人的金额为限。

二、第三人可否抗辩保险合同

在保险人行使代位求偿权的诉讼中，第三人针对保险人通常有3方面的抗辩理由：

1、保险人无诉讼主体资格，不能行使代位求偿权。

2、保险人没有按照保险合同的约定赔偿，保险理赔错误，因而不能取得代位权。如被保险人没有保险利益，保险合同无效，保险人理赔错误;也可以以保险人的赔付不属于保险合同约定的保险责任范围为由进行抗辩。例如，被保险人的损失不是保险合同约定的承保风险造成的，或者是保险除外责任造成的，因而保险人理赔错误。

3、根据第三人与被保险人之间的法律关系抗辩保险人的代位权。

第1和3个抗辩理由实质上都是第三人基于其与被保险人之间的法律关系而提出的，因而是合理的。那么第2个抗辩事由是否成立?第三人可否通过抗辩保险合同抗辩保险人的代位求偿权?

2006年11月13日出台的《最高院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》第14条规定：受理保险人行使代位请求赔偿权利纠纷案件的人民法院应当仅就造成保险事故的第三人与被保险人之间的法律关系进行审理。可见《规定》第14条否认第三人在诉讼中抗辩保险合同的权利。具体来分析一下：前面已经阐述，代位权实质上是一种债权转移的方式。债是特定当事人之间的一种民事法律关系，所以，代位求偿权是存在于保险人与被保险人之间的一种权利，一种相对的民事权利，其本质上非保险人自己的权利，而是被保险人之权利，只是仅由保险人代位行使而已。它解决的问题是，在保险人赔偿被保险人的保险损失以后，保险人在什么条件下代替被保险人向第三人追偿。保险人代替被保险人行使的向第三人的请求赔偿权，在保险人与被保险人之间称为代位求偿权。而当保险人向第三人行使该权利时，在保险人与第三人之间，该权利不是代位求偿权，而是被保险人针对第三人享有的那种权利，由适用于被保险人诉因的法律调整。有关代位追偿的法律规定，所调整者乃保险人与被保险人之间的法律关系，而非保险人、被保险人与第三人之间的法律关系。

因此，保险人必须根据保险合同履行赔偿责任才能取得代位求偿权，即在保险人与被保险人之间，被保险人可以以此为理由抗辩保险人的代位求偿权，但是第三人主张是错误的。因为代位求偿权，只存在于保险人与被保险人之间，不存在于保险人与第三人之间，对于仅存在于保险人与被保险人之间的权利，保险合同以外的第三人不得以权利取得有瑕疵为由进行抗辩。该权利是否有瑕疵，只有保险双方当事人自己清楚，也只有当事一方有权向另一方有权提出抗辩。

三、保险人在追偿中获得的超过保险赔款以外的部分是否返还被保险人

如果保险人从第三人取得的赔偿，超过其支付的保险赔偿的，超过部分应否退还给被保险人?笔者认为超过部分应该退还给被保险人，具体理由如下：

1、代位求偿权制度以损失补偿原则与公平原则为法理基础，根本目的是为了避免被保险人通过保险的方式获取额外的不正当利益。正如Brett法官在Rankinv.Potter一案中所指出的:代位权背后的原因是补偿原则和避免被保险人既得保险金又从第三者处超额受偿。[4]在扣除保险赔款后，将超过保险赔款以外的其他赔偿返还被保险人并没有使被保险人获得不当利益。保险人代位求偿权的基础为被保险人对第三者的损害赔偿请求权，第三者的赔偿本质上是其对被保险人所承担的民事损害赔偿责任。如果通过行使请求权，则被保险人能够从第三者处获得更多的补偿符合民法的公平原则。此外，允许保险人占有超过部分的赔偿，也损害了被保险人的合法利益，因为被保险人本来可以获得更为充分的补偿。

2、保险人的代位追偿权是一种法定权利，必须根据法律的相关规定行使。根据法律的规定，保险人只是在保险赔款范围内获得了向第三者追偿的权利，超出部分的权利并没有赋予保险人，因此，保险人占有超过保险赔款以外的赔偿缺乏法律基础。

四、被保险人可否放弃向负有责任的第三人索赔的权利

被保险人未经保险人同意不得放弃对第三者的请求赔偿权利。代位求偿权是法定权利，保险人代位权的行使应得到充分的保护。被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的，保险人可以相应扣减赔偿金额。

被保险人放弃向负有责任的第三人索赔的权利，无论是故意还是过失，从发生的时间上来考虑，有两种可能：

1、保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利，保险人不承担赔偿保险金的责任。

2、保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。

无论在何种情况下，由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。