当前国际特许面临的法律问题

林晓律师

随着商业流通领域对外国资本的全面开放，商业特许经营领域已成为外国企业的投资热点；近一时期更多的国内企业也开始谋求与外国投资者进行广泛合作，而筹措拟采用的模式则是国际特许。然而，由于有着中国外商投资法以及《外商投资商业领管理办法》、《商业特许经营管理办法》等具体规定的限制，那么，国际特许这种商业运作模式在现时中国法制环境下是否合法有效呢？区域特许人（中国企业作为再特许人）能否作为再特许人从事商业特许经营活动？这是当前国际特许面临的法律问题。

以下是近日某公司在特许经营律师网留下的咨询函：“A是一家在比利时注册的公司，B是一家在中国注册的公司。A授权B为其在中国的MasterFranchisee，让B在中国范围内开发sb-franchisee。请问，在中国开发sb-Franchisee的过程中，B是否有资格作为授权人？”

以上设问触及的就是国际特许的合法、有效性问题。首先，需要指出的是，目前在业内有一种观点认为《商业特许经营管理办法》并未触及国际特许的问题，如何对待这种“跨境特许”需要特别立法进一步明确。

其实，如果系统地研究我国外商投资法以及《外商投资商业领域管理办法》、《商业特许经营管理办法》等具体规定，就不难得出国际特许在当前中国投资法律规制下不具有合法、有效因素的结论。其理由如下：

第一，根据中国政府加入WTO的承诺，包括但不限于商业特许经营的商业流通领域自2004年12月11日起对外国投资者全面开放，因而，在此之前外国企业与中国企业订立的国际特许合同将分阶段性地具有无效因素，即在2001年4月12日《中华人民共和国外资企业法实施细则》进行修改以及2002年2月11日国务院令第346号公布了《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》及其附件以后，中国投资法已经明确规定中国内地的商业特许经营市场是封闭的。

第二，2004年6月1日起施行的根据上述投资法制定的《外商投资商业领域管理办法》第三条明确规定，关于（一）佣金代理、（二）批发、（三）零售、（四）特许经营等商业领域，自“2004年12月11日起，允许设立外资商业企业。”（该《办法》第21条规定）。

第三，2005年2月1日起施行的《商业特许经营管理办法》第三十三条明确规定：“外商投资企业以特许经营方式从事商业活动的，应向原审批部门提出申请增加‘以特许经营方式从事商业活动’的经营范围”，这意味着外资企业从事商业特许经营需要特别行政许可。

由此可见，《外商投资商业领域管理办法》以及《商业特许经营管理办法》已经明确了外国投资者必须通过在中国设立的外商投资企业从事商业特许经营，事实上已排除了“国际特许”或所谓的“跨境特许”。因此，根据中国投资法以及上述有关外国投资者从事商业特许经营的具体规定，应当认为国际特许合同在目前中国法制条件下不具有有效性（参见韩美燕诉北京印气巴谊印气健美有限公司特许经营合同纠纷案判决――“特许经营律师网”）。

尽管在以往国际特许是一种普遍的商业运作模式，但是，它毕竟要受制于内国投资法的规制。当在某一国没有商业特许经营市场准入限制时，国际特许商业模式自然可以畅通无阻，但是，一旦内国法设限，外国投资者就必须服从内国法有关市场准入的规则，这就是在《外商投资商业领管理办法》以及《商业特许经营管理办法》施行后，国际特许面临的法律障碍。

其实，商品流通形式多种多样，外国投资者要想进入中国商业流通领域并非仅有特许经营一途。外国企业之所以紧盯商业特许经营不放，除了谋求在中国市场迅速扩张的正当企图外，意图销售特许权无非是要多多地聚敛特许权费，这点对于中国企业来说，必须警惕；在以往，国际特许失败的事例已经太多。

作者单位：北京市博融律师事务所