在转型期，中国成为争端案件的原产地，由此引发的(法)官民(众)冲突，可谓一波还未平息、一波又来侵袭。在民意基数庞大、司法尊民传统浓厚的国度里，法官仅仅诉诸法官独立或者罪刑法定，远无力破解民意进军司法的新课题。

民众参与司法大致可以分为两类：情感性参与和知识性参与。两者的界限很模糊，多数案件中往往纠织着两类参与方式。但是，只有努力区分两者才能做出明智选择：抵抗情感性民意，服从知识性民意。

情感性民意，是指民众所关注的案件情节没有刑法意义，进而基于爱憎表达出个人性见解，杭州胡斌案就是典型。民众参与胡斌案的主要原因是行为人、被害人的特殊身份———开跑车的富二代、浙大优秀学子，以及70码鉴定结论的混乱性。但是，这几个因素其实并没有法律意义，更勿谈定罪量刑的价值。因为胡斌案中的民意主要源于仇视飞扬跋扈的纨绔子弟，然而，富二代的张扬并不属于交通肇事罪的构罪要素。换言之，民众关心的事实与刑法判断的事实完全错位。虽然情感性民意对于重塑社会道德功莫大焉，但抵制此类偏离犯罪行为本身的民意，恰恰是罪刑法定原则对法官的底线要求。否则，就会重蹈暴民司法、无法无天的覆辙。

知识性民意，是指民众关心的事实具有刑法意义，甚至就是构成要件事实本身、具有直接的定罪量刑价值，进而基于社会知识表达的群体性意见。许霆案、盐城投放危险物质案、成都醉酒驾车案都是典型。在许霆案中，民意中虽然夹杂着对银行强势地位的不满，但不容否认，民众表达判断的基础就是许霆利用ATM机出错取款，这一行为恰是刑法评价的对象，民众与法官判断的对象高度一致。在孙伟铭、张明宝醉酒驾车案中，即便民众无理由的愤怒，也是基于醉酒驾车撞人这一本就是刑法评价对象的行为而产生的。当民众基于犯罪行为本身表达判断时，无论民意的背后是道德还是经验，都具有了法律价值。

简单地说，当民众与刑法、法官的判断对象相吻合时，民众的判断就是上帝的裁断。与民事诉讼止于两造俱服的当事人正义不同，刑法对社会正义孜孜以求。虽然服从国民判断的司法未必能够实现绝对正义，但是，完全违背国民预期的判决一定缺乏历史正义。

知识性民意是刑法条文的最高效力阐释者。从渊源上看，刑法是人类摆脱自然界、进行社会生活的基本规则，人类根据生活的需要，逐渐确立了一些生活规则，其中最基本、最传统的就是刑法规范，我们每一天都在遵守并运用着刑法。因此，不同于税收、金融等专业性法律，刑法是关于如何生活的法律，由人们在群体生活中共同创设。刑法来源于生活、深嵌在社会观念之中，而作为文化价值观念之载体的民众，就是刑法的立法者和阐释者。民众通过自己的生活书写、制定着法条，人们生活方式的变化，就必然修正刑法条文的含义。例如，当民众对醉酒驾车表达出极度愤怒时，就意味着在机动车成倍增加、人口极稠密的我国，醉酒驾车的危害性与日俱增；与之相适应，过失犯的交通肇事罪条文所规制的行为范围就相应萎缩，而故意犯的以危险方法危害公共安全罪法条打击的行为方式就相应扩张———容纳了醉酒肇事行为。

刑事判决应当向知识性民意妥协。如何处罚那些发生在日常生活中的犯罪(如盗窃、杀人、强奸等自然犯)，作为立法者的国民不可能集体出错。法治社会奉行的司法独立，其本意是保证司法不受行政权等的干涉，而不是禁止民意参与司法。很多学者羡慕英美诸国司法独立的和谐：法院不允许民众干涉司法，民众也能平静接受判决结果。但是，英美的司法过程其实已经最大程度地尊重了民意，如法官因超脱的地位、可以不顾及行政压力甚至无视法条规定，直接按照社会基本价值观念裁断；法庭上的陪审团，更是民意的公约数。许霆案给法官上了生动的一课，纵有诸多法条和理论依据对许霆判处无期徒刑，但是，对利用ATM机出错取款的可罚性程度，公道自在人心。如果法官结论与知识性民意尖锐对立，刑事审判就可能流为精英阶层自娱自乐的上层游戏。如果以暴力为后盾的刑罚权不以人民群众为基础、得不到广大人民的拥护，以公力救济代替私力救济的必要性就会大打折扣。

刑法理论应当为知识性民意让路。现代法律理论越来越精细，不仅普通人被阻隔在法律之外，就连学者对刑法学也渐起管中窥豹之感。可是，刑法学体系无非是学者发现、归纳知识性民意的共识。离开了民意的支持，刑法理论就成为无源之水。如果教科书的结论与国民尖锐对立，必须及时修正这种立场无价值的判断。事实上，刑法理论对知识性民意一直敞开着怀抱，各种学说中的社会一般人的判断，不过是知识性民意的另一种表述。民意与法条是一个硬币的两面，刑法理论的任务就是让硬币的两面合为一体，因此，理论常青的条件就是追随民众观念解释法条。例如，当盐城民众对排污行为表达出空前愤怒时，就说明随着生活水平的提高，国民对环保提出了更高要求，因此，排放有毒废液行为的法益侵害性就极大增加。这时，刑法学就应该将一部分原本属于妨害社会管理秩序罪中的重大环境污染事故罪，解释为危害公共安全罪中的投放危险物质罪，通过改变罪名后实行重罚，以有效保护国民的生命健康。

最偏激的民众也是刑法的朋友、而非敌人，虽然民意也有缺憾，如贪恋死刑、难以把握。可在当下，在刑法中承认知识性民意的王道，总胜过个人的霸道。

高艳东浙江大学光华法学院副教授