一、【基本案情】

犯罪嫌疑人刘某本是某医院的医生，2007年因非法进行胎儿性别鉴定被吊销医师执业证书，并被罚款3万元。2010年8月30日，犯罪嫌疑人刘某又因从事非法鉴定胎儿性别被人口和计划生育局行政处罚10400元。犯罪嫌疑人刘某于2010年8月至2012年5月间在租用的场所利用B超机为游某、林某、郑某等五名孕妇非法进行胎儿性别鉴定，其中林某经犯罪嫌疑人刘某鉴定所怀胎儿为女性后选择性别终止妊娠。

二、【分歧意见】

第一种意见认为，犯罪嫌疑人刘某的行为构成非法行医罪。理由是，犯罪嫌疑人刘某在2010年8月以前，因非法进行胎儿性别鉴定已经先后两次被卫生行政部门处罚，并且犯罪嫌疑人刘某在被两次处罚后还继续从事非法胎儿性别鉴定，因此，其行为属于《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四项所得规定的情形，即非法行医被卫生行政部门处罚两次后，再次非法行医的。

第二种意见也认为，犯罪嫌疑人刘某的行为构成非法行医罪。但理由是，犯罪嫌疑人刘某的行为属于《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第5项所得规定其他情节严重的行为，而不属于该司法解释第二条第4项所规定的非法行医被卫生部门处罚两次，在次非法行医的情形。

第三种意见认为，犯罪嫌疑人刘某的行为构不成非法行医罪。理由是，犯罪嫌疑人刘某的行为即不属于《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第5项所得规定其他情节严重的行为，也该司法解释第二条第4项所规定的非法行医被卫生部门处罚两次，在次非法行医的情形。

三、【争议焦点】

如何认定非法行医情节严重的情形？

四、【评析意见】

笔者同意第三种的意见，认为犯罪嫌疑人刘某的行为达不到非法行医情节严重的情形，其行为不构成非法行医罪。

我国刑法规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。因此，我国非法行医罪是属于情节犯，只有情节严重的非法行医行为才构成犯罪。那么司法实践中如何界定情节严重的范围，对是否构成非法行医罪具有重大影响。根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定：具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的情节严重：（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以危害人体健康的；（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（五）其他情节严重的情形。本案中犯罪嫌疑人刘某在被吊销医师执业证书后，继续进行非法胎儿性别鉴定，其行为已经侵犯了医疗管理秩序和和他人的生命健康权，属于非法行医的行为，但由于犯罪嫌疑人刘某非法行医的行为不具有《解释》第二条所规定的情形，因此，承办人认为，犯罪嫌疑人刘某非法行医的行为达不到情节严重，其行为构不成非法行医罪。理由如下：

1、犯罪嫌疑人刘某的行为不属于《解释》第二条第四项的情形，即非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的。本案中犯罪嫌疑人刘某虽然在2010年8月以前，因非法进行胎儿性别鉴定已经先后两次被卫生行政部门处罚，但由于犯罪嫌疑人刘某第一次被卫生行政部门处罚时是具有医生资格和医师执业证书的。因此，犯罪嫌疑人刘某第一次被卫生行政部门处罚不属于该《解释》中所规定非法行医被行政处罚的情形。