一、国有独资公司的治理结构问题

在重新构建我国国有公司企业体制中，其基础层企业将表现为两种基本存在形式：多数是国家股占主导地位条件下的出资多元化的国有控股公司，包括一般有限责任公司和股份有限公司两种具体形态;少数是国有独资公司，这是有限责任公司中的一种特殊类型。当前，我国对国有企业进行公司制改造的主要内容包括两个方面：即对多数原国有企业如何改制成为股份有限公司和有限责任公司，其关键问题是如何正确实现出资多元化，构建多元化投资主体问题;对少数原国有企业，则是改制为国有独资公司问题。如果说前者的出资多元化属于产权问题范畴的话，则对于国有独资公司而言，关键则是公司治理问题。为什么国有企业两种形式的公司制改革，一个关键是产权问题，一个关键是治理问题?

现代企业制度本来就包括产权制度和治理结构两个方面，对国有企业进行改革，建立现代企业制度也是这两个方面制度的改革，其目标是在坚持公有制条件下，企业产权制度和治理制度的独立，前者独立是后者独立的基础。但是这一共同要求对国有企业两种不同形式的公司制改革所起的作用是不一样的。对于组建出资多元化的公司来说，理论上讲其产权结构没有缺陷，如果实现了出资的多元化并实现了法人财产权，就能实现企业的产权独立。在此基础上，建立起规范化的公司治理结构，规范公司治理行为，治理独立也能实现。在产权独立和治理独立的两者关系中，产权问题是起基础和决定作用的。对于国有独资公司情况则不同，由于是独资，其产权结构对保证企业产权独立而言，是有根本缺陷的，它不可能做到产权独立。在这种情况下，其治理制度的设计，对保证企业在治理上尽可能的独立性对降低企业运行的制度成本，就有了决定意义。但由于产权决定治理，故其治理完全独立是做不到的，只能是在其治理制度上作特殊设计，使之有尽可能的独立性，以保障其在经济活动上有合理的独立性，以适应市场经济的需要。换句话说，即在国有独资公司这一制度框架内，不存在规范公司治理结构的最优选择，只能求得公司治理相对独立性的次优选择。这就使对治理制度的探讨，成了国有独资公司改革中的关键问题。

当前国有独资公司存在的主要问题，是治理结构模式很少体现企业在治理上的独立性要求。任何一种公司形式从治理上看，都是两个方面矛盾的统一。一方面，公司法人在治理上不能不独立，同时，治理上的独立性又不能不受资本最终所有权的制约，经营者集团又不能不受监督。这两方面的统一，在股份有限公司和有限责任公司中，是通过股东会-董事会-经理层三者间的法定性和事实性的运作来解决的。法定性运作是指公司依法对三者责权的明确划分，它既保证了资本的所有者股东对董事会的制约和控制，也保证了董事会在不涉及公司的存废、分合和增减资本等根本问题时对生产经营的充分决策权。所谓事实性的运作，主要是指控股公司中股权的高度分散、用脚投票、股东主要追求股份的增值、利益相关者对公司治理的参与或影响等事实，进一步促成了公司治理上的独立性。以上法定性运作和事实性运作对国有独资公司都是不存在的。就法定性运作来讲，由于它是独资公司，当然不存在股东会的设置，也不可能有股东间的制衡关系来起保障董事会的独立决策作用。相反，它的董事成员是由国家授权的部门或投资机构委派和更换的，如果这些国家授权部门或投资机构改革不到位，企业治理的独立性就无从谈起。即使改革到位了，企业治理的独立性也难以实现，其根本原因是国家作为出资人行使了出资者所有权不可能不参与或影响公司治理。因此，为使国有独资公司也成为市场经济的微观主体，必须对其治理结构作出特殊的制度设计，以保障公司在国有独资这一制度框架内具有治理上的最大限度独立性。这种特殊的制度设计的基本原则，只能是在国有独资公司的现有组织机构中，让一个机构主要代表出资人国家对企业的监督和控制。而另一个机构主要代表企业治理独立性的要求，并使二者之间形成一种制衡关系。由于国有公司没有股东会，而经理只是一个执行者，所以，代表出资人国家对企业的监督和控制同代表企业治理独立性的机构只能是监事会和董事会。西方国家的国有企业中存在的双重委员会制的作法的依据就在于此，实行双重委员会制的国家的基本作法是让监事会代表国家对企业监管和控制，而董事会代表企业治理上独立性的客观要求。

但是，我国公司法对于国有独资公司组织机构的设置中，找不到双重委员会的治理结构。我国公司法对国有独资公司组织机构的设置的规定是：

(1)不设股东会，董事会的成员由国家授权的投资机构或国家授权的部门委派和更换。

(2)不设监事会，监事会的主要职责(即检查公司财务)由国家授权投资的机构或国家授权的部门直接行使(注：《公司法》第67条规定：国家授权投资的机构或国家投资的部门依照法律，行政法规的规定，对国有独资公司的国有资产实施监督管理。)，监事会的另一项职责是对董事和经理违法及损害公司利益的行为进行监督，在我国则由于董事会直接由国家授权投资的机构或国家授权的部门委派，因此，监事会这一监督职权被认为没有必要。

(3)董事会成员中有职工代表。在各国公司法中，有的国家规定董事只能由股东出任，有的国家对此不加规定，即可由非股东出任董事，后者的作法可能出于多种目的，但是它是基于有益于董事会加强决策地位则是无疑的。我国公司法第68条中规定国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表。但是其目的并不主要是加强董事会在决策中的地位，而是由于国有独资公司是国有企业，这样作是为了体现职工作为国有企业主人翁对企业的民主管理的权利。

我国公司法关于国有独资公司的条文，涉及企业治理独立性的，从形式上看，共有3条。一条是第66条规定：国有独资公司不设股东会，由国家授权投资的机构或国家授权的部门，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债务不在此列。授权行使的这部分职权实际上就是一般的有限公司股东会的决定公司经营方针和投资计划之权，决定公司的年度财务预算方案、决算方案之权和决定公司的利润分配方案和弥补亏损方案之权(注：参见《公司法》第38条。)。这对公司治理的独立性当然具有重要意义，但部分职权是否包括上述三项全部，还要取决于授权。因此，这对于体现企业治理上的独立性是远远不够的。二是前面提到的第68条中董事会成员中应有公司职工代表的规定，这一条也有意义，但立法的着眼点和目的并不在于保持企业治理上的独立性，故其实际作用也很有限。三是第72条的规定，即经营管理制度的健全、经营状况较好的大型国有独资公司，可以由国务院授权行使资产所有者的权利。这条规定中的行使所有者的权利。的表述，容易被误解为国有独资公司可以完全独立了，既可在治理上独立，也可以在产权上独立。实际上这一条规定根本不涉及基础层次上的国有独资公司。它指的是在授权制思路下，中介层中的控股公司和企业集团的母公司，经国务院授权可代表国家行使所有者的权利。它与基础层企业中的国有独资公司，在产权上和治理上是否独立，是没有关系的。

由以上分析可以看出，我国现行公司法并没有考虑到，在国有独资公司的产权结构不能保证其治理独立的条件下，如何通过治理制度的设计加以补救的问题。下面我们借鉴国外公司治理的经验，从立法的角度，并结合我国的实际，就国有独资公司治理独立性问题提出一些构想。