李某于2011年2月9日与某软件公司签订了劳动合同，合同约定了双方的劳动权利和义务，其中包括自李某离职日起24个月为竞业限制期限，这期限内不得以合伙人、雇员等任何形式在境内外参与或服务于与李某在该软件公司任职期间所从事的业务领域存在竞争关系的公司、经济组织、交易和业务竞争活动。后李某2012年8月30日离职，他一直未再入职与该软件公司业务领域存在竞争关系的公司，但软件公司并未支付相应的经济补偿金给李某，双方遂发生争执。

[分歧]

第一种意见认为，该软件公司不需要支付李某的经济补偿。因为李某与软件公司在劳动合同中明确约定了双方的权利义务，既然在劳动合同中未约定解除或者终止劳动合同后给予李某经济补偿，那么现在也无需支付。

第二种意见认为，关于竞业限制补偿费的数额及支付方式是竞业限制协议的必备条款，该条款的缺失导致竞业限制协议无效，该协议对双方均不具有约束力。

第三种意见认为，该软件公司应支付竞业限制经济补偿。因为竞业限制协议中有无对竞业限制补偿费的数额及支付方式作出约定，也无论用人单位有无向劳动者支付竞业限制的经济补偿，只要劳动者依约履行了竞业限制义务，用人单位仍应向劳动者支付竞业限制经济补偿。

[评析]

笔者同意第三种意见，理由如下：

首先，劳动法上的竞业限制是指用人单位对负有保守用人单位商业秘密、知识产权义务的劳动者约定的竞业限制条款，即劳动者在终止或解除劳动合同后的一事实上期限内不得在生产同类产品、经营同类或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业限制涉及了两项权利，用人单位的商业秘密及知识产权与劳动者的劳动权。竞业限制制度的设立有利于保护企业的知识产权及商业秘密，维持公平竞争秩序，但运用不当会损害劳动者的择业自由权，为劳动力的自由流动设置障碍，因此，如何正确平衡企业知识产权与个人择业自由，使其既能保护企业在知识产权及商业秘密方面享有的正当权益，又要使保护不以非法损害劳动者的择业自由和劳动力正常流动为代价，是竞业限制制度应解决的问题。但我国法律法规对于竞业限制并没有系统完整的规定，《劳动合同法》仅有两个条文涉及竞业限制问题，且内容较为原则和笼统，对于竞业限制的解除、经济补偿标准等重要问题并未规定。

其次，本案当中李某与用人单位约定了竞业限制条款但未约定用人单位给予劳动者经济补偿，劳动者在离职后按约定履行了竞业限制义务，用人单位却未支付经济补偿的纠纷。笔者认为，设置竞业限制制度的初衷是保护用人单位的商业秘密、知识产权等到信息财富不受侵犯，维护企业在竞争中的优势地位。但另一方面，竞业限制制度是通过对劳动者自由择业权的限制来实现对用人单位商业秘密、知识产权等信息财富的保护，根据国际公约及我国宪法法律的规定，自由择业权是劳动者劳动权的基本组成部分，而劳动权又是生存权的前提。根据权利位阶原则，生存权较之包括用人单位秘密、知识产权在内的财产权而言，具有更高的权利位阶和更为重要的价值，应当优先受到确认和保护。同时，由于人的精力和知识有限，劳动者不可能具备多个行业的就业技能，用人单位通过竞业限制协议限制了劳动者的就业范围，不允许劳动者使用原来已熟悉的知识、经验和技能，造成劳动者就业能力的降低，扫尾影响劳动者的职业发展，甚至影响其生活水平。因此，如果认为用人单位在竞业限制协议中不约定补偿费用数额及支付方式或者在签订了竞业限制协议后不支付补偿金，该竞业限制协议无效或终止，可能会导致用人单位滥用解除权、侵害劳动者权益的情况出现。因此，竞业限制制度的设置，包括对用人单位单方解除权的规定，即要保障劳动者的生存权利，以追求分配正义;也要保护用人单位的商业秘密，以实现效率最大化。只有平衡好了这对关系，才能兼顾分配正义和效率，真正发挥竞业限制制度的作用。基于上述原因，笔者同意第三种观点，同时与《劳动争议司法解释(四)》第六条的规定也是一致的。