伪证罪是一种古老的罪名，据学者考察，在古巴比伦就有关于伪证罪的规定。中国古代历朝律今中也均重视对于伪证罪的立法惩治，尤以《唐律》中规定最为祥尽。我国97年新刑法典对于伪证罪中的伪证行为发生的时空范围及伪证罪的法定型作了重大修改，并将伪证罪从79年刑法典中的“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章调整到“妨害社会管理秩序罪”一章中。可以说，新刑法典对伪证罪的诸多修改，体现了对伪证罪的新的认识。但是，仔细研究相关条文的具体规定并比较其他国家对于伪证罪的规定，就会发现我国新刑法典对伪证罪的调整逃不出“新瓶装旧酒”的感觉。有学者认为，“从刑式上看，新刑法对伪证罪的调整似乎是一个显著的时步，然而当我们在‘各从其类’的命名之后试图找寻其应有的立法价值对，却是‘草色遥看却无’了。”

本文中，笔者仅就新刑法对于伪证罪的规定中涉及的伪证罪的主体、伪证行为的时空范围、伪证行为的故意形态等几个方面存在的问题进行谈讨，并结合比较其他国家的相关规定提出在立法上修改的参考意见。

一、伪证罪的主体——记录人可否成为伪证罪主体？

我国1997年修订通过的新刑法典第305条规定：“在刑律诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案情有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”根据此条规定，伪证罪的主体为特殊主体，具体为刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人和翻译人，这四种主体以外的任何人都不能作为伪证罪的主体。

对于我国新刑法对于伪证罪的主体的规定，学者们争议颇多的是对于记录人可否作为伪证罪的主体。对此有两种裁然不同的观点。肯定说认为记录人有义务作如实记录，必须在笔录上签名，记录人故言作虚假记录的可以构成伪证罪。否定说认为，记录人在诉讼中的记当活动实际上是司法工作人员的一种职务行为，其虚假记录不具有“伪证的性质，因而记录人不应该被包括在伪证罪的主体之内”对于记录人究竟能不能成为伪证罪的主体之一，笔者持否定说，理由如下：其一，从国外的主体情况看，伪证罪的主体均不包括记录人在内，日本刑法分169条和第171条分别规定“依法宣誓的证人作虚伪陈述”、“依法宣誓的鉴定人、口译人、笔译人作虚伪的鉴定、口译或者笔译的”，构成伪证罪；可见在日本，伪证罪的主体仅限于依法宣誓的证人、鉴定人、口译人和笔译人。我国台湾地区“刑法典”第168条也规定，伪证罪的主体限于证人、鉴定人和通译。俄罗斯刑法除了规定上述三类人可以实施伪证犯罪以外，还认为“受害人故意做虚假陈述”也构成伪证罪，从而扩大了伪证罪的主体范围，但是并不包括记录人在内。此外，瑞士刑法，韩国刑法中，伪证罪的主体也只包括证人、鉴定人和翻译人三类。国外刑法和我国台湾地区刑法普遍未将记录人纳入伪证罪的主体范围并非出于偶然，这一事实本身恰恰可以说明，各国刑法并不认同虚假记录行为具有“伪证”的性质。其二，记录人的记录行为与证人、鉴定人、翻译人的证明、鉴定、翻译行为在性质上并不相同。作为诉讼参加人的证人、鉴定人、翻译人之相关行为均具有“作证”的性质。其中，证人所作的证明和鉴定人所作的鉴定结论，都是法律明文规定的证据种类，可以直接用以对某件事实作出判断。翻译人的翻译成果虽然不是独立的证据种类，但其行为是以其语方知识“鉴证”证据资料内容的活动，具有“作证”的性质。而从我国人民法院组织法和人民检察院组织法相关条文看，记录行为是司法专职工作人员记载案件审理过程的一种活动，是对案件审理全过程的客观记录，而不是形成证据材料的活动，这种行为显然不具有作证的意义，也就不可能成为“伪证”的一种行为。

综上原因，本文认为，我国新刑法将记录人作为伪证罪的主体之一的规定有欠妥当。对于记录人的故意虚假记录行为，应将其作为妨害证据罪进行处理。因为虚假记录实际上是一种毁灭、伪造证据的行为。记录人的记录活动是将诉讼程序中当事人陈述、证人证言等客观存在的东西以某种物质形式固定下来，记录人在此过程中的虚假记录行为是对证据进行篡改的行为。如果构成犯罪的话，应当作为妨害证据罪进行处理。

二、伪证行为存在的时空范围

对于伪证行为存在的时空范围，有学者从广义和狭义两方面进行了阐述，认为从广义上讲，伪证罪只能发生于刑事审判中；从狭义上讲，伪证罪只能发生于刑事诉讼过程中。从我国新刑法典的规定看，这种理解似乎没有差错。但也有学者在仔细研究伪证罪的立法本意及国外立法情况后，认为我国刑法将伪证罪的进空范围仅局限于刑事诉讼中有欠缺之处，应该将此范围扩大至民事、行政诉讼中。

从性质上讲，伪证行为是对国家司法权的一种妨害。伪证罪立法最有接、最根本的目的就在于维持国家司法秩序和国家审判权的安全，这一点被现代刑法理论和刑事立法实践所普遍接受。从我国新刑法将伪证罪从旧刑法中的“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章调整到新刑法中的“妨害社会管理秩序罪”一章也可以看出我国刑事立法对这一观点的认识和接受。但是，同为国家司法权体系的组成部份，为何民事、行政审判权没有得到与刑事审判权同等的对待呢？这是否意味着在我国的司法权体系中，刑事审判权比民事、行政审判权更为重要呢？答案是否变的。其实，刑事审判、民事审判、行政审判都是国家司法职能的一部分，司法制度上的审判权划分主要是由于其各自的职能有所不同，而并不存在谁轻谁重的问题。我国新刑法在这一点上的缺失，不仅仅影响了伪证罪在具体的规范设计中应有的立法价值，也造成了司法实践中的困境的出现。诸如。指使他人在民事诉讼和行政诉讼中做伪证将构成犯罪，而自己“亲自”在民事诉讼或行政诉讼中作伪证却不会构成犯罪。法律的荒谬在此时此刻显得是如此的让人意外！

此外，考察国外立法不难发现，世界各国立法尤其是大陆法系国家的立法，很少将构成伪证罪的伪证行为仅限定于刑事诉讼中。日本、法国、瑞士、韩国均未对伪证行为的发生限制在刑事诉讼中，俄罗斯刑法也是如此，只是将刑事诉讼中的伪证行为作为加重处罚的情节加以规定。与我国的立法显得相似的是《牛津法律大辞典》中对“伪证罪”的解释，此书将“伪证罪”解释为：“在刑事诉讼中，已经进行了法律宣誓的证人或译员，故意作他明知是虚假的或他不相信是真实的陈述的犯罪行为”。但是，这并不能表明英美法系国家的刑法只处罚刑事诉讼中的伪证行为。实际上，在英美国家，伪证罪也可以发生在民事诉讼中，而且，普通法以外的制定法常规定在行政等非司法程序中，如申报退税或请发退体金时，行为人故意作虚伪誓言的，也构成伪证罪。

可以说，无论是从伪证罪的性质看，还是比较世界各国的立法情况，我国刑法中的规定都显的“厚此薄彼”，有违现代法治的“平等原则”。

三、伪证行为中的“虚假”的判断

我国新刑法将伪证罪的犯罪行为具体规定为“虚假证明、鉴定、记录、翻译”，究竟此处的“虚假”作何理解？外国刑法理论界中对此有两种观点：一种是客观说，一种主观说。客观说以陈述的内容是否符合客观真实性为标准，认为本罪的设立在于保障司法活动的正确性，陈述的内容与客观事实有出入，那么陈述就是虚假的，即使陈述人主观上故意作虚假陈述，但只要不违反客观真实性，没有实际危害结果，陈述就是真实的。主观说则认为判断陈述内容是否虚假，并不取决于陈述内容是否符合客观事实，而决定于陈述者主观上是否将他所经历的事实作准确无误的陈述，如果这样则认为陈述是真实的，即使与客观事实不符，也是真实的。反之，如果陈述是违反所经历的事实的，即使陈述内容符合客观事实，也是虚假的。

比较分析这两种观点我们可以说，客观说将客观真实性作为唯一的标准不符合刑法理论的基本原则。假如陈述人的陈述与客观真实并不一致，但是是其所了解的情况与本身理解的真实反映，这一情况下陈述人没有作虚假陈述的故意，不可能构成伪证罪的。而主观说在陈述人的陈述违反其经历事实的情况下，即使其陈述与客观事实相一致，陈述人之陈述也是虚假。但在这一种情况下，陈述人之行为客观上不具有社会危害性，也就不具有可惩罚性。因此，判断伪证行为虚假，应该坚持主客观相统一的原则，即行为人主观上有虚假的故意，客观上也进行了虚假的陈述，只有这样才能认定行为人之行为是虚假的。

四、伪证行为的目的

从我国刑法对于伪证罪的规定可以看出，行为人的行为构成伪证罪有两种情况：一是主观上意图陷害他人，客观上故意作虚假证明；二是主观上意图隐匿罪证，客观上故意作虚假证明。从实践中看来，我国刑法对于伪证罪的规定存在内在的不足。从根本而言，作伪证的目的不过是致人以罪和使犯罪人脱罪这两种。企图致人以罪就是前述的伪证罪的第一种情况“意图陷害他人”，使犯罪人脱罪就是前述的伪证罪的第二种情况“隐匿罪证”。虽然这是伪证者的主观目的，不过，如果将其作为伪证罪的主观方面在刑法中界定出来，就会在司法认定中引起问题。例如：就伪证罪的第二种情况而言，当刑法将“隐匿罪证”作为伪证罪的主观方面的构成来规定时，就将伪证罪与伪证人企图证明的犯罪联系了起来。也就是说，只有当伪证所针对的犯罪被法院认定之后，伪证罪才成立。所以，这种联系本身在理论上是正确的，不过在某些情况中它使伪证罪难以认定。

伪证行为客观上来说是一种妨碍司法秩序的犯罪行为，从这个意义上说，伪证行为人的行为只与其是否故意作伪证有关，至于这种故意的目的是什么，并不会使这种行为的性质发生变化。因此，如果将伪证罪的客观方面以“对司法机关不实陈述”为要件，主观方面只以行为人“故意”实施伪证行为为要件，应更符合伪证罪的实际。国外的一些立法提供了相应的借鉴。《法国刑法典》第434－13条规定：“向任何法院或者向任何执行另一法院之委托办案的司法警察官员宣誓作伪证的，处5年监禁并科50万法郎罚金。但如作伪证的人在预审法院或判决法院作出终结审判程序的裁定之前，自动撤销其证明者，不罚”。《加拿大刑事法典》第131条规定：“（1）、在适用第（3）款之前提下，任何人明知其陈述不实，仍意图误导，以誓言或庄严声明，宣誓书，庄严声明或证词或口头形式，面对经合法授权可听取证据者作不实陈述，为伪证罪。（2）、无论是否于司法程序中作出第（1）款述及之陈述，第（1）款均适用。（3）、对未经法律特别许可，授权或要求的作证者作出第（1）款述及之陈述，第（1）款不适用”。上述国家关于伪证罪的规定，都以伪证者“宣誓伪证”或“不实陈述”作为伪证罪的客观方面，以伪证者故意作伪证为其主观方面，从而不将其与伪证所针对的犯罪相联系。法国刑法还规定伪证人自动撤销伪证的，不罚，以鼓励伪证者自动承认其伪证行为，免除了伪证人在作伪证之后的两难处境。

《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018修正）：第五章　证据　　第五十二条　审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。