2001年上半年，统一征地事务所向某村征用土地，在征用过程中，统一征地事务所因工作失误，多补偿给村里20000元土地征用款。该村经济合作社社长吴某和村民小组长徐某利用职务之便，采用伪造分配清单等方法，共同将20000元侵吞。

「分歧意见」

在上例中，吴某、徐某作为农村经济组织的工作人员，利用保管的职务便利，将自己经手保管的财物占为已有，从主体、客体、行为的客观方面均符合职务侵占罪的构成要件，也侵犯了公私财产的所有权。但是，吴某、徐某所侵吞的财物是村里在经济交往中因对方工作失误而错给的，能不能成为职务侵占罪的侵犯对象呢?从而对吴某、徐某认定为有罪抑或无罪?

一种意见认为，吴某、徐某所侵吞的财物是其所在单位没有法律依据所取得的，是不当得利，属于非法所得，而职务侵占罪所要求的侵犯对象必须是行为人所在单位的合法财物，非法所有的财物不能成为该罪的侵犯对象，因而，应认定吴某、徐某无罪。

另一种意见认为，吴某、徐某所侵吞的财物虽是由于其他单位因工作失误而错给，是不当得利，但被其二人侵吞前，已经为村里所占有，应该视为本单位的财物，可以成为职务侵占罪的侵犯对象，理所当然，吴某、徐某构成了职务侵占罪。

「法理评析」

上述案例中，涉及的主要问题是单位的不当得利能否成为职务侵占罪的侵犯对象。笔者认为，这首先需要从职务侵占行为的侵犯对象和不当得利是否属于非法财物二方面来加以剖析。

从职务侵占罪的侵犯对象来看，在目前的刑法理论中，应该说没有什么大的分歧，普遍认为是行为人所在单位的合法财物。但在司法实践中，往往会对合法财物的范围确定产生争论，从而对行为的定性带来困惑。有人就提出，职务侵占罪中的合法财物应该是由单位享有所有权并予以占有的财物。笔者认为，这种观点在理论上是混淆了犯罪行为的侵犯客体和侵犯对象的关系，把非法占有的具体指向和侵犯的所有权等同起来。这正如盗窃案中，行为人所窃财物必须要失主对其有所有权，否则，不能定性为盗窃。而正确的理解，职务侵占罪中所要求的本单位的合法财物应该强调的是单位对财物占有途径和状态的合法性，只要单位占有的财物不是国家法律禁止占有或通过违法犯罪而获得，就应视为本单位的合法财物，而不能片面要求其是否享有所有权。因而，本单位的合法财物既包括单位享有所有权的财物，也包括单位虽没有所有权，但依法律规定或契约约定而占有的财物，如代为保管物、无因管理物等。

从不当得利的性质来看，因不当得利而获得的财物也不属于刑法意义上的非法财物。作为民法学上的一个概念，不当得利是指无法律上或合同上的根据，使他人财产受到损失而自己获得利益。不当得利是债的发生的法律事实之一，其产生的直接后果是在受损人和受益人之间发生债权债务关系。虽然从民法意义上来说，受益人对取得不当得利给付，是非法占有，但这种非法占有属于私法所调整的范畴，指其占有没有法律上的根据。而刑法、行政法等公法所确定的非法占有是一个截然不同的概念，它是指违反国家法律法规规定而占有，由此，我国法律对这二种非法占有人应该承担的法律责任的规定也是不同的。在不当得利中，受益人所承担的法律责任是返还财产给受损人，而不是象刑法、行政法等公法中规定的对违法犯罪所得财物予以追缴或没收，并且，受损人一旦放弃请求返还，受益人就对受领物取得所有权。这表明我国刑法并不排斥不当得利，不认为不当得利的受领物为非法所得而禁止受益人占有。相反，相对于受益人，其对受领物占有期间，其权利义务与某些因合同、无因保管等法律事实而发生的债权债务是一样的，其占有的受领物也受到刑法等公法的保护。

由上可以得出一个结论，职务侵占罪的侵犯对象是行为人所在单位不是通过违法犯罪而占有的一切财物。在上述案例中，统一征地事务所因工作人员工作失误而错误交付某村20000元，属村里的不当得利，非吴某、徐某个人的不当得利，该利益在返还前应由村予以占有。统一征地事务所一旦发现，只能向村请求返还，村也有义务返还;如放弃返还，则归村里所有。吴某、徐某利用职务便利予以侵吞，实质上是侵犯了村里的财物，应以职务侵占罪追究其刑事责任。

浙江省宁波市人民检察院·朱丹海楼纪辉曾祥生