一、身份犯和非身份犯共同犯罪怎么判罚

身份犯，作为单个人必须具备特殊的身份才能构成这类犯罪，贪污罪必须是国家工作人员或者受国有单位委托经营管理国有资产的人员。受贿罪的主体必须是国家工作人员。从总则与理论上讲，非身份犯是可以构成身份犯所构成的犯罪的共犯的，但是，前提条件是利用了实行犯的身份来实施犯罪。作为教唆犯没有身份的限制。可以唆使身份犯实施，应该成立共犯关系。所以身份犯与非身份犯是可以成立共犯的。同时，身份犯与非身份犯所构成的特殊情况，主要是分则所要把握的，一个是刑法规定，内外勾结、伙同贪污的;受贿罪中很多不具有这种身份。挪用公款罪的司法解释规定的，公款的使用人如果支持或者参与策划取得所挪用公款的，按照挪用公款的共犯定罪处罚。类似这些规定，都是身份犯和非身份犯所规定的构成的共同犯罪。

二、无身份者同有身份者构成身份犯罪的共同实行犯的两种情形

笔者以为，在以下两种情况中，无身份者可以与有身份者构成身份犯罪的共同实行犯：

第一种，身份犯的实行行为是复合行为，而无身份者可以实施其中部分实行行为的，无身份者可以与有身份者构成共同实行犯。对于这类犯罪，我国有学者称之为复行为犯，是指在一个独立的基本犯罪构成中包括数个不独立成罪的实行行为的犯罪。复行为犯的实行行为是包含数个异质实行行为的复杂实行行为。从整体上决定复行为犯客观行为性质的是构成行为，但就每个实行行为本身而言却具有相对的独立性。有的复行为犯中，部分实行行为对实施者有身份要求，另一部分实行行为对实施者并无身份要求，即无身份者也可以实施。这种情形中，无身份者就可以参与分担部分实行行为，从而与有身份者共同构成实行犯。在这类犯罪中的典型就是强奸罪。

关于女子能否成为强奸罪的共同实行犯，历来存有争议。有的学者否定女子可以成为强奸罪的共同实行犯，认为强奸罪属于自手犯的范畴，女子无法与男子分担自然行为（即奸淫行为）的实行，仅能教唆或帮助男子实行。有的学者虽然认为女子可以成为强奸罪的共同实行犯，但是却认为强奸罪并非身份犯。笔者认为，强奸罪是一种纯正的身份犯，又是复行为犯，其构成行为由暴力、胁迫等手段行为和奸淫之目的行为两个实行行为构成。在强奸罪中，女子可以实施暴力、胁迫等手段行为，而让其他男性实施奸淫行为，以达到侵害被害人性自由的目的，虽然不能直接实施奸淫行为，但是这只能表明女子不能成为完整的强奸罪的实行犯，而不能说明女子不能成为强奸罪的实行犯。也就是说，女子可以与男性一起构成强奸罪这一纯正身份犯罪的共同实行犯。

第二种，在某些职务犯罪中，有身份者的职务之便可以被有身份者与无身份者同时利用，这时两者可以构成共同实行犯。有的学者认为利用职务上的便利是以行为人具备一定的身份为前提的，如果没有一定的身份，就不存在利用职务上便利的问题。因此，没有国家工作人员的身份的人，不可能实施贪污或受贿的实行行为。本文认为这种观点不太合理。以贪污罪为例，严格来说贪污罪也属于复行为犯，客观方面的构成要件行为包括利用职务上的便利的行为和非法占用公共财物的行为。但这类犯罪不同于第一种情况的是，其中非法占有公共财物的行为由于具有可替代性和可转让性，不仅可以由非国家工作人员实施，而且国家工作人员的职务便利还可以为非国家工作人员所利用，从而使整个犯罪行为打上职务犯罪的烙印。也就是说，非国家工作人员虽然没有特定身份，不可能直接利用自己职务上的便利，但是他可以利用或者协同国家工作人员利用职务之便，实施非法占有公共财物等行为。

三、无身份者与有身份者共同犯罪时应当采用犯罪共同说的观点进行定罪处罚

对于无身份者与有身份者共同犯罪如何定性，我国刑法理论界存在很多观点，各种学说互有优缺点，本文不再赘述。笔者认为在我国刑法理论中特别是在处理无身份者与有身份者共同犯罪的案件中，应当引入部分犯罪共同说，即共同犯罪的成立必须将符合同一个犯罪构成作为原则，但不排除当两人以上共同实施的行为具有主客观方面的重合时，各行为人就重合部分成立共同犯罪的情形。可分为以下三种情况：

第一种，无身份者与有身份者共同犯罪，其犯罪的实施利用了有身份者的身份或者职务之便时，应依有身份者的实行行为的性质定罪。在这种情况下，无身份者因与有身份者联结而具备了身份犯罪的主体资格，对各共犯人应统一以该身份犯罪处罚。例如，无身份者与具备职务侵占罪主体身份的人勾结作案，利用后者职务便利侵吞单位财物，无身份者在共犯中连带地具备了职务侵占罪的主体资格，因而构成职务侵占罪的共犯。如若未利用其身份，则应依盗窃罪处理。

第二种，无身份者与有身份者共同实施某一犯罪行为，在法律上同时触犯身份犯与非身份犯两个罪名，两罪区别仅在于主体是否具有此身份，并不要求利用这种身份的，对于有身份者与无身份者应当分别定罪。例如，司法工作人员张某与在押人员王某共谋，由王某利用张某值班的机会逃脱，王某根据刑法规定构成脱逃罪，张某本是脱逃罪的帮助犯，但由于刑法明确将这种帮助行为规定为私放在押人员罪，对张某就应依私放在押人员罪论处。这与共同犯罪的原理并不相矛盾。

第三种，在共犯认识错误的情况下，也可以依照部分犯罪共同说的原理来解决。这里是指有职务者与无职务者共同犯罪，法律根据主体特殊身份之有无分别规定为职务犯罪与普通犯罪，而无职务者对有职务者的身份并不明知的，二者就普通犯罪成立共犯，对有职务者则依法条竞合的处罚原则，以职务犯罪从重处罚。例如，普通公民甲与邮电工作人员乙共同非法开拆乙保管的他人信件，甲并不知道乙的身份，甲、乙在刑法第252条规定的侵犯通信自由罪的范围内成立共犯，但对乙实际上应按私自开拆邮件罪定罪处罚。