(一)我国刑事案件的量刑现状

目前，由于刑事案件在量刑问题上缺乏统一性和一致性，社会大-众对此颇有微词。例如，某区法院对四起谥窃犯罪的判决：案例一：某年6月12日的判决：盗窃财物共计1600元，判处有期徒刑6年;案例二：某年6月16日，盗窃财物共计1600元，判处有期徒刑6个月;案例三：盗窃财物共计9800元(多次)，有期徒刑2年，罚金3000元;案例四：盗窃财物计980元(一次)，判处有期徒刑2年，罚金2300元。①

类似上述这样的判决在现实中比比皆是。人们不仅要问：量刑的标准到底是什么?这是在同一个基层法院内的判决结果。若从全国范围的法院判决来看，情节相近，罪名相同的犯罪，其最终所判处的刑罚差别之大也就可想而知了。这里且不说判决结果在个案中所具有的公正性，也不论作出判决的标准是否科学，人们一看到这样的判决结果自然而然就会对司法的公正性打上一个问号。为了提高大-众对司法的信任度，让正义在每个人心目中扎根，法院所作的判决不仅要实现正义，而且要以人们看得见的方式加以实现。因此，如何从程序上保证量刑的公正和公开，是司法改革中急需解决的问题。而赋予检察机关以量刑建议权就可以从制度上遏制量刑的黑箱操作，促进量刑的公开化，提高量刑的透明度。

(二)目前做法的原因及存在的缺陷

目前，检察机关的通常做法是在起诉书中只叙述被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、社会危害程度以及所触犯的刑法条款等，而对犯罪行为的具体量刑问题并不涉及。即便检察机关所指控的罪名成立、定性准确、事实清楚、证据确凿，公诉人在公诉词中一般也只是强调被告人的行为已构成犯罪，触犯了刑法第几条第几款，笼统地要求法庭依法严惩罪犯，而不直接就量刑提出具体的建议。如果该罪犯具有从重、从轻或者减轻情节，也不提具体应如何从重、从重到什么程度，如何从轻或减轻，减轻到什么程度。最终对罪犯应判处什么样的刑种和什么样的刑度，公诉人都没有具体的意见，而全凭法官自由裁量。

在刑事诉讼中，公诉机关的传统做法的种种弊端和缺陷，已被越来越多的有识之士所关注。存在这一做法的理由，主要有以下几个方面：

1.检察机关的主要任务是指控犯罪，将行为已构成犯罪的犯罪嫌疑人送上法庭接受法院的裁判。因而，在起诉书中，根据犯罪嫌疑人的犯罪事实、犯罪性质及其行为所造成的社会危害性，提出其行为已触犯了刑法哪一条构成何罪就足够了。这是由检察机关自身的性质所决定的，尽管法律明确规定公诉机关也要收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据，但其重点还是放在收集有罪证据上。而无罪、罪轻或者减轻方面的证据主要由被告方和辩护方收集。因此，在起诉时，公诉人通常没有全面掌握有关犯罪嫌疑人的犯罪行为的所有证据，故要公诉人提出准确的量刑意见来，也有点勉为其难。

2.量刑权是审判权不可分割的一部分，量刑的最后决定权应当由法官来行使。检察官(公诉人)提不提具体的量刑意见关系不大，只要提出对该犯罪应适用刑法的哪一条款及刑罚轻重的倾向性意见就可以了，否则会让人产生染指审判权之嫌。

3.检察院所掌握的所有证据只有在法庭上经过出示、质证并经法庭认可后才被采纳，因此，以未经过质证的证据为依据提出具体的量刑意见未免显得有点草率，且准确率不高，这会影响检察官的执法水平，也会有损检察官的形象。故远不如来个笼统的倾向性意见更保险。这样一来，检察官就掌握了主动性，若法院所判处的刑罚恰当就认可，若出现明显的畸轻畸重就抗诉，显得进退自如。

但是，理由归理由，这种传统的做法在我国庭审改革后的控辩式诉讼中就显示出缺陷来了。在控辩式的庭审中，控、辩双方直接对抗，法官只是居中裁判者，不再像以前一样主动出示证据，进行庭外调查。在控、辩、审的三角关系中，作为审方的法院具有中立性、超然性的特点。控方负有提出被告人有罪、罪重应追究其刑事责任的举证责任，而辩方与其针锋相对提出无罪、罪轻的证据和理由。经过双方激烈的辩论和对所有的证据进行质证后，法官再作出裁判支持其中一方的观点。在这种情况下，控方(作为公诉人的检察官)若不明确地提出量刑的具体意见，法官该支持什么?再说。“公诉权的实质是一种量刑建议权，即请求法院通过审判对被指控人适用刑罚。”而公诉人在提起公诉时恰恰没有具体的量刑请求，其权利的行使是不是不完整呢?追诉犯罪，其最终的目标是将罪犯绳之以法并处以与其犯罪行为相适应的刑罚，惟如此才能使刑罚落到实处，才能实现刑法所要达到的特殊预防和一般预防的目的，才能使司法的公正、社会的正义有一个具体的载体，才能使“法律面前人人平等”这一灿烂的理想得以真正地实现。因此，在公诉时，作为控方的检察官在追诉犯罪时既要对犯罪嫌疑人的行为构成何罪发表意见，也要对这一犯罪行为应处阱什么样的刑罚提高具体的看法，只有这样才适应司法实践发展的需要。

一、法律适用辩护

1、非罪辩护，根据罪刑法定原则，提出被告人的行为并不符合公诉机关指控罪名的具体法律规定。

2、彼罪辩护，根据罪刑法定原则，提出被告人的行为并不符合公诉机关指控罪名的具体法律规定，但符合另一个刑事责任较轻的罪名的规定，被告人的行为涉嫌一个刑责较轻的犯罪。

3、定罪量刑辩护。

①自首（尚未受到讯问、未被采取强制措施时主动投案、如实供述）

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

第三条

根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。

②立功

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

第五条

根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。

第六条

共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。

第七条

第七条

根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。

前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。

③被告人赔偿作为量刑情节的法律依据

最高人民法院于2000

年12

月19

日发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4

条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。最高人民法院、最高人民检察院和司法部发布的于2003

年3

月14

日试行的《关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见》（试行）》稿中第9

条规定：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”这些司法解释对于被告人的悔罪态度与赔偿行为都予以肯定，明确规定可作为量刑情节予以考虑。

触犯故意伤害罪的被告人，在未经法院判决有罪之前，作无罪推定。故意伤害罪的被告人或其辩护人，若能掌握好辩护的要点，对于案件事实真相的查明，程序正义的实现，维护被告人的合法权益，都起到了积极的作用。故意伤害罪辩护的要点，也需要辩护人在司法实务过程中，积累，精深。