肖某(上海社会科学院副研究员、法学博士,以下简称肖):刑法第二百七十条第一款规定的侵占行为,与世界上大多数国家的侵占罪立法内涵一致。这种侵占犯罪行为,可以概括为“合法持有而非法占有”,即行为人出于不法之“取得意图”而侵占自己原已持有的他人财物。其中合法持有是前提,非法占有是本质。对于侵占罪“合法持有”的特征,我国刑法通过行为客体“代为保管的他人财物”予以揭示。由此决定,正确认定侵占罪,必须归结到对“代为保管的他人财物”的合理理解、阐释上。
赵:我认为,“代为保管的他人财物”,涉及三个方面的问题:一是“代为保管”行为方式的确认,二是持有财物合法性的认定,三是行为人对物的持有支配关系的界定。第三个问题涉及到侵占罪与盗窃罪的区别,不妨在以后作专门的探讨,我们这里先从前两个方面对“代为保管”行为进行分析。
肖:对于“代为保管”的行为方式,目前刑法理论界和司法实践中大致存在两种宽严不一的解释:一种观点认为,行为人侵占的是自己业已持有的,他人暂托自己保管、看护的财物。或者说,代为保管就是接受委托而保管,是受他人委托暂时代其保管。据此,保管是以“受委托”为前提的,以“看护”、暂时看管为特征的行为。另一种观点认为,保管主要是基于委托合同关系,或者是根据事实上的管理,以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理。据此,凡是非所有的管理关系,都应视为刑法规定的“保管”行为。
赵:对于合法持有性的认定标准,法学界也存在两种不同的观点:一是认为行为人持有他人之物,只要不是因犯罪行为而取得持有,都可成立侵占罪。二是认为只要行为人不以自己的违法行为而对他人之物取得持有,便是侵占罪中的合法持有。
肖:我认为,理解和阐释刑法所规定的“代为保管的他人财物”,要在恪守罪刑法定原则的前提下,从尽量有利于保护他人合法财产权利的角度出发,进行目的解释。因此,所谓“代为保管他人的财物”,应当指所有的基于合法(即非违法)原因或根据而持有他人(包括个人和单位)财物行为。具体而言,“保管”的行为方式,不论是暂时的还是长久的;行为人保管他人的财物,也不论基于何种目的或事由、是否受财物所有人主动委托,只要合法即可。通过不合法手段(包括但不限于犯罪手段)取得他人财物而非法占有,不应成立侵占罪。所谓“保管”,应全面理解为非所有的持有,而不限于对他人财物的单纯管理,当行为人对他人财物享有某一种或几种所有权时,同样属于刑法规定的保管,可以构成侵占罪。从实际情况来看,产生“代为保管他人财物”(即合法持有)状态的法律行为或事实常见的是他人的委托。这种情况是指他人(委托人)基于对行为人(受托人)的信任而将自己所有的财物交予行为人持有。比如受委托代理买卖购销货物、受委托代理为收送寄送款物等民事行为、受委托看护保管他人独有或与自己共有财物等等。
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