商标和软件著作权冲突失效按照优先原则来进行解决。主要就是根据我们国家法律当中规定，需要尊重和保护在先的权利的。

(一)商标权与著作权指向同一客体

客体的同一性是权利冲突存在的首要条件。著作权是权利人对具有独创性、可复制性的智力创作成果所享有的权利，保护的是作品的独创性，其客体属于智力劳动成果；商标权是权利人对其注册商标依法享有的专有使用权，保护的是商标的识别性，其客体属于工商业标记。可见，商标权与著作权作为两项不同的知识产权，在权利的性质及功能上均有较大差别，一般不会发生权利冲突。

但如果当事人未经许可，将他人享有著作权的作品申请为注册商标或者作为商标加以使用，即某个受著作权法保护的“独创性”作品同时又具备商标法要求的“识别性”，商标权与著作权指向同一客体时，就会产生权利冲突。实践中，商标权与著作权冲突主要表现为商标申请人将他人享有著作权的具有显著性的文字、美术、摄影等作品注册为商标，该标识(作品)受商标法和著作权法的双重保护，由此产生商标权与在先著作权的权利冲突。

(二)商标权与著作权的权利取得方式不同

根据法律规定，著作权适用自动取得制度，自作品创作完成起依法自动产生；自动取得制度未进行公示，其权利人很难为外界所知。商标权适用注册登记制度，由商标申请人按法定程序向商标管理部门申请后核准注册而产生，并向社会公告。一明一暗的两种权利状态，导致在商标注册过程中，难免会出现商标申请人确实不知道存在其他著作权人或者明知却隐瞒商标管理部门的情形。商标管理部门在审查过程中客观上也无法知晓著作权人的真实存在，最终导致商标权侵犯在先著作权的后果。

(三)商标权与著作权分属不同主体

因为商标权与著作权分属不同的权利主体，才导致权利冲突的发生具有了现实可能性。商标权与著作权的权利冲突实质上是权利人之间实际利益的矛盾和抵触，只有当依存于同一客体之上的商标权与著作权分属于不同的主体，这种利益的矛盾和抵触才有可能发生。如果两种利益属于同一主体享有，那么权利人就可以选择商标法或著作权法对其客体进行双重保护，权利冲突就不会实际发生，而是构成了权利的竞合。

一、商标权与著作权冲突的解决原则是什么？

保护在先权利原则

尊重和保护在先权利是解决知识产权权利冲突的基本原则。保护在先权利原则要求在后权利的创设、行使均不得侵犯在此之前已存在并受法律保护的在先权利。侵权不可能产生新的权利。如果在后权利是以侵犯他人在先权利为基础，将可能被认定无效或权利受到限制。因此，擅自将他人享有著作权的作品注册产生的商标权，是一种存在于他人合法在先权利基础上的有瑕疵的民事权利。当商标权与著作权发生冲突时，根据保护在先权利原则，在后的商标权可能被依法撤销。

各国知识产权立法几乎毫无例外地贯彻这一原则。