《广告法》之修改和完善
来源:法律编辑整理 时间: 2023-06-07 09:12:57 51 人看过

结合我国广告监管机关对于违法商业广告之各种解释,梳理《广告法》对于违法商业广告之规定,目的在于帮助我们总体评判《广告法》对广告之规制现状,以期能为《广告法》的修改和完善提供智力支持。

(一)从《广告法》与《消费者权益保护法》之关系看《广告法》之完善

由1994年1月1日起施行的《消费者权益保护法》,与1995年2月1日起施行的《广告法》多有不一致之处。假若一广告主发布虚假广告,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害,且其发布虚假广告的行为同时符合《消费者权益保护法》第49条所规定的提供商品或者服务有欺诈行为,此时当适用何法处理,实务中不无疑问。学者们一般认为,《消费者权益保护法》出台于《广告法》之先,加诸《广告法》第49条对于法条竞合问题已有明文规定(本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的,以本法为准),主张适用《广告法》第38条。上述意见之最终结论虽无不当,但其理由却不无商榷之处。由于《广告法》第1条关于立法目的的表述明确载明其立法目的之一就是保护消费者的合法权益,第4条(广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者)又尊居《广告法》第一章总则之中,第7条第1款关于广告内容的规定中也提到了保护消费者的合法权益,而《广告法》对于违法商业广告表现形式之列举计有13条(款、项)涉及消费者权益保护,占全部有关违法商业广告列举规定的40%强,为此,《广告法》与《消费者权益保护法》之关系,决非仅后法与前法这么一层关系,我们至少可以这样断言:《广告法》中有关商业违法广告的诸种相关规定,是《消费者权益保护法》的特别规定;我们甚至可以这样推定:《广告法》是《消费者权益保护法》的特别法。而假如上述断言和推论成立,《广告法》所列举的若干商业违法广告的情形,如记载有损害未成年人和残疾人身心健康内容的广告等,显然应在被剔除之列(注:顺便提及,《广告法》第8条关于广告不得损害未成年人的身心健康的规定,还存在诸多其他问题。例如,这里所谓广告,显然指广告作品,但未成年人身心健康之保护,当然不应限于广告作品的内容、形象和表达方式,诸如媒体的选择、广告投放时间、地点等等,无不与未成年人身心健康问题有关。另,假如将该规定由禁止性规定(即不得)改为提倡性规定(即应该)而规定于《广告法》第一章总则中,并在《未成年人保护法》中就相关广告问题另行作出详细规定,无疑更为妥当。遗憾的是,不仅由全国人大常委会通过于1991年9月4日的《未成年人保护法》,还是修订通过于2006年12月29日的《未成年人保护法》,均未曾就涉及未成年人的广告问题没有作出任何规定。),否则便无以保证《广告法》的精致性和《广告法》各相关规定之间的自洽性。

(二)从《广告法》与《反不正当竞争法》之关系看《广告法》之完善

自1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》有关广告的规定与《广告法》的规定不一致时,是否也应按照特别法优于普通法的原则处理?应当认为,尽管《广告法》第21条明确规定广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争,但从《广告法》对违法商业广告的具体列举情况看,《广告法》并未规定任何有关损害市场竞争秩序的广告类型(注:《广告法》第2章所列举的若干违法商业广告情形,如使用国家机关和国家机关工作人员名义的广告(《广告法》第7条第2款第2项)、贬低其他生产经营者的商品或者服务的广告(《广告法》第12条)、含有与其他药品、医疗器械的功效和安全性进行比较内容的药品、医疗器械广告(《广告法》第14条第3项)等,按其属性自可以从维护竞争秩序角度加以规范,但《广告法》显然不是从这一角度加以规定的。),而且《广告法》总则之中,并无诸如鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争行为、维护社会竞争秩序等词组,为此,《广告法》与《反正当竞争法》之间,并不存在特别法与普通法之关系。另,《广告法》与《反不正当竞争法》两者之间是否如有些学者所主张的应当按照后法(《广告法》)优于前法(《反不正当竞争法》)的原则处理[3]?这一问题,看起来显而易见,鉴于《反不正当竞争法》亦施行于《广告法》之先,两者之关系,当然应按后法优于前法之原则处理,但其实不然。从前文分析可以看出,《广告法》的规制对象是作为信息的广告而非广告行为,这一断言当不会因为《广告法》第三章是围绕广告活动而展开的就发生改变,而《反不正当竞争法》的规制对象则是(不正当竞争)行为,该法第9条的表述亦为经营者不得利用广告对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。鉴于各自规制对象之不同,《广告法》与《反不正当竞争法》不应出现不相符之规定,即使客观上出现了该种情形,亦应该而且可以依据法律解释学进行合理界分。然而,正如《反不正当竞争法》只应规定破坏竞争秩序的行为而客观上规定了破坏竞争结构的事项(如第7条),以广告准则为名的《广告法》第二章内也存在不和谐音,诸如禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告(《广告法》第18条第1款),以及禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告(《广告法》第18条第2款)等等,即理当从《广告法》第二章中剔除。

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