一.引人误解虚假宣传的认定

“虚假”包括两种情况。一种是虚伪的，捏造的。虚伪的捏造的信息是指在现实中根本不存在的，经营者为达到目的而无中生有的编造，经常是对产品的性能，达不到的称其能达到;没有生产能力的，甚至没有经营资格的，宣称已经拥有;对没有申请专利的产品，或没有达到某种资格认证的产品，称其已经获得认证等。这种情况中宣传者的主观恶性是非常明显的，在市场经济发展的初级阶段表现较为普遍，当市场发展到一定阶段的时候，完全虚构的宣传行为在已经很容易被识破的情况下，就逐渐发生了转变。二是歪曲事实的，不符合实际情况的。“歪曲”即没有按照事情的真实面目出现，因而是不符合客观实际的。我们发现在这类案件中宣传者一般是采取夸大、模糊或者片面的方式宣传，这种方式不一定构成完全意义上的欺骗，但是经营者是在利用这些手段来误导消费者，使消费者产生误解，从而达到影响购买决策提高自己的竞争优势的目的。

“引人误解”的行为，包括三种情况，即“引人误解的虚假宣传”、“引人误解的真实宣传”和“以未定论的事实引人误解的宣传”。实践中，在考察虚假宣传和引人误解两个要件时，通常从手段和结果两个方面确定，有时会更侧重对结果的考察，即不仅以宣传内容的真实与否来确定是否构成虚假宣传行为，而且从“引人误解”的角度来考量后果，因此判断的标准是弹性的。首先，“引人误解”中对“人”的认定。商品宣传的受众方是消费者，因此，这里的“人”即是从消费者的角度理解宣传内容，而不能根据宣传者在宣传时的理解及主观意向来衡量。这里的“消费者”是指按照交易观念，通常可能成为消费该商品的人，其划定范围也会根据消费内容的不同而不同，对于普通的产品和服务，即是一般的消费者;对于专业性商品，则要根据的是专业人士的普通注意力进行判断。其次，关于“误解”的产生应以一般人的理解为基准。这种“理解”会因为不同的性别、年龄、职业、是否受过专业教育、对某些环境和事务的兴趣和敏感程度等的不同而大不相同。因此，作为从事专门法律审判工作的法官通常不会真正知道广告对象是如何理解一个广告的。他们只能把自己假想成广告对象进行判断。为了节省司法资源和提高办案效率，可采用陪审员制度，并且在陪审员上尽量选择了解相关市场的，对于涉及专业产品的案件则是争取选择有相关的技术背景的人担任陪审。