一、厘清本罪中“违法所得”概念的意义

我国《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；……”

两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》1第四条规定：“……罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。”

可见，厘清“违法所得”的概念和计算方法，直接关系到被告人被追缴或责令退赔财产以及要交纳的罚金的数额。上述案例中，如果认定“违法所得”50万，则首先应追缴或者责令退赔“违法所得”50万，其次罚金可以是50-250万元，也可以按非法经营数额来计算，罚35万-70万元，这样最终被告人支付金额的区间在85-300万元；如果认定“违法所得”为0，则首先不存在追缴或者责令退赔的问题，其次，罚金也只能按照非法经营数额来定35万-70万元，如此最终被告人支付金额的区间在35-70万元。

一个是85-300万元，一个是35-70万元，由此可见，对于“违法所得”认定不同，个中差异，不可谓不巨大，因此，清晰界定此问题，对于裁判者、被告人，特别是对于被告人，有莫大的意义。

二、目前的问题

我国刑法多条文都出现“违法所得”之表述，但目前尚无明确界定，实践中争议较大。

一种观点认为“违法所得”应以销售收入减去成本(含生产或销售成本)计算；另一种观点认为应以销售收入认定为违法所得。

三、如何界定“违法所得”

考虑到没有既存的法律渊源，笔者认为可以参照有关权威法律文件进行判定。

最高法《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》2规定：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”；最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》3第十七条规定：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额。”；两高《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》4第十条规定：“……违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”

本罪是行政犯，故有关国家机关所发布的规范性文件也应可以作为参考。国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》5第四条规定：“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”

上述三个司法解释和工商总局的规定均将“违法所得”明确为获利或者避免的损失，与上述第一种观点相同。

然而，司法解释中也有看似与上述司法解释和规定相矛盾的。

两高《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》6(以下简称《特别程序规定》)第六条第一款规定：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’。”

《特别程序规定》对“违法所得”的其实是对于《UNITEDNATIONSCONVENTIONAGAINSTCORRUPTION》7有关规定的直译，其Article2Useofterms(e)项规定：“‘Proceedsofcrime’shallmeananypropertyderivedfromorobtained，directlyorindirectly，throghthecommissionofanoffence。”很明显，《特别程序规定》对于“违法所得”的概念来源于对上述《UNITEDNATIONSCONVENTIONAGAINSTCORRUPTION》的直译，可能并未细致考虑国际条约中国化过程中与中国现有法律渊源的配合问题，同时《特别程序规定》所指的案件也仅限于该规定第一条所确定的有限的几类案件8，且明确不包含本文所讨论的销售假冒注册商标的商品罪。

综上可见，虽然在我国没有明确的法律、行政法规或者司法解释的规定明示销售假冒注册商标的商品罪中“违法所得”的具体含义，但我们看到有数份被司法实践考验已久的规范性法律文件对“违法所得”的含义作出了近似的解释和说明，另虽有一份司法解释的相关规定看似与其他相矛盾，但其适用范围排除了本文所讨论的罪名。故在此认同第一种观点，即“违法所得”应以销售收入减去成本计算。文首案例中“违法所得”金额应认定为0元。