植物新品种国际保护探析

植物新品种作为发明的一种，其在各国的知识产权法律制度中的地位并不尽相同，各国基于一定的原因对植物新品种或以专利法或以专门法或者两者兼采等方法对育种人的权利进行保护。但是，近年来，随着生物技术的发展，转基因植物的出现对植物新品种的保护提出了新的挑战。本文拟从植物新品种国际保护的回顾、生物技术产生的转基因植物对其的影响以及应对(以欧美为例)、中国大陆的植物新品种保护等几个方面进行论述。

一、植物新品种国际保护的回顾

在知识产权法律制度体系中，专利制度最早产生(随后才产生了著作权法、商标法等制度)，世界上最早对发明创造给予专利保护的法规是1474年由威尼斯颁布的，而较系统的近代意义上的专利制度则以1624年的英国垄断法为先河。18世纪末到19世纪初，欧洲大陆各国和美国相继实行了专利制度。[1]但传统专利制度的保护范围在20世纪30年代以前，一直将植物品种排除在外。其理由是：第一，植物品种是大自然的创造，品种的再生是靠自身的繁衍功能，而非人力，所以它不是人类的发明，不应当通过专利由人类加以垄断;第二，由于植物是有生命的，而利用传统的生物学方法进行繁殖，植物品种不仅会因气候、土壤等客观条件的差异而不可能生长出完全相同的东西，而且还受其内部遗传和变异的制约，往往难以保持可重复性。

但是，随着科技进步和社会的发展，植物育种对农业、林业和园艺业带来了巨大的经济效益，植物育种者的贡献愈显突出。但育种者由于无法防止别人无偿繁育自己的植物品种，也不能制止那些不经育种者同意就以商业规模出售其品种的活动，以致于培育新品种的大量资金、人力资源和时间付出无法收回或者得到相应的补偿，育种工作难以为继。在这种情况下，欧美等国家便就如何保护育种者的权利进行立法。美国国会认为，有必要通过法律的形式承认植物育种者所创造的产物已经不再是天然产物。于是，美国国会于1930年5月13日通过了Townsen—Prnell植物专利法案，成为世界上第一个授予植物育种者专利权的立法。该法规定：“任何发明或者发现并以无性方法繁殖的可区别的新的植物品种，包括培育的芽、变株、变种和新发现的种籽，除块茎繁殖物或未经培育而发现的植物以外，均可依据本法规定的条件和要求获得专利(本条曾经修改)。”[2]但该植物专利在原有专利法的框架内作了修改：第一，扩大了专利的保护物件。即扩大到通过采用无性繁殖的方法得到的品种;第二，实用发明专利的实用性、新颖性与非显而易见性要求变成了区别性要求;第三，实用发明专利说明书的“完整清楚、简洁和准确”要求变成了说明书要“合理地尽可能的完整”的要求。而在其它国家，传统的专利制度并未经改变，为了保护育种者的权利，促进农业生产的发展，世界上许多国家制定了各自的植物新品种保护法，通过授予育种者植物品种权来保护其权利。

随着国际贸易的发展，新品种的种子贸易经常超出一个国家的范围，为了在国际市场上扩大对本国新品种的保护，使得育种者在其它国家也享有同样的权益，1961年12月，欧美一些国家在巴黎签订了《国际植物新品种保护公约》(UPOVC)，并在此基础上成立了“国际植物新品种保护联盟”(UPOV)，该组织旨在保护成员国承认新植物品种育种者成就，并且如果他们育成的品种具有独特性、一致性和稳定性，那么就应该授予他们利用该品种的专有权。公约也规定享有保护的植物的培植人起码应该享有两项专有权：许可或者禁止其它人为赢利目的生产同一种植物;许可或者禁止其它人出售或者提供出售同一种植物。同时，公约还规定，在各国取得植物新品种的保护，均必须履行一定的手续，并要求各国主管部门在批准授予证书之前，不得少于对下面五方面的审查：

(1)确认有关植物是否具有现存的植物均不具备的突出特点;

(2)确认有关植物在提交申请保护之前是否在国内市场出售过(第三人未经培植人同意而出售的不在此列);

(3)确认该品种的基本性质是否稳定不变;

(4)确认按照该品种培育出的植物是否与该品种同属一类(如果产生出“同源异性体”，则不能获得保护);

(5)确认该植物是否具有自己的名称。[3]1977年前后，联邦德国、比利时、瑞士、意大利等国都按照公约的要求制定了本国的专门法，已有专门法的国家，则依照公约调整了原有法律，到80年代中期止，西欧、日本、美国、匈牙利、新西兰等国，都制定了保护植物新品种的专门法，[4]从而形成了三种立法模式：一、以专门立法实施保护，如德国、英国、荷兰等;二、利用专利法实施保护，如意大利、匈牙利、新西兰等;三、以专门立法和专利法保护相结合，如美国，对有性繁殖作物的品种通过植物品种保护法保护，对无性繁殖(块根、块茎植物除外)和遗传工程方面的品种通过植物专利保护。

二、生物技术产生的转基因植物对植物新品种保护的挑战与欧美的对策

(一)生物技术与转基因植物对植物新品种的法律保护提出的新挑战

生物技术是指直接或者间接利用动物、植物、微生物体，采用生物物理、化学及基因工程原理，获得新的生物有机体及其组分的方法和手段。[5]生物技术从出现到形成一个产业领域，只是最近20年的事情，但生物技术已经渗透到粮食、能源、医疗和环境等许多技术领域，直接影响到人类的生存和生活质量。并且，随着生物技术的发展，尤其是遗传基因重组技术和细胞融合技术的飞速发展，[6]人们已经可以根据自己的需要创造出各种转基因植物或者转基因动物，[7]这是立法者当初所没有预料到的。其原因在于专利法最初制定时立法者只把化学方法和物理方法视为技术，而没有认识到人类利用的生物方法也可视为技术。于是这就产生了当时的法律并不能适应对转基因植物新品种提供保护的问题。表现在：

1、以大多数国家的当时的法律，对动植物新品种不能授予专利权的规定，转基因植物品种的育种人，只能依据专门的植物品种保护条例取得并享有植物品种权。这种保护方法的缺陷在于：

(1)、尽管专利权与品种权有许多相同之处，如专有性，但两者也有很大差别，如授予品种权的植物品种，必须具备新颖性、区别性、均质性、稳定性并且有合适的命名，但取得专利的发明必须具有创造性，这一点新品种却很难满足。

(2)、就育种人所享有的权利而言，由于专利权具有绝对的排它性，一旦根据发明人的权利要求书，确定了保护范围，专利权人就对已确定的受保护范围享有绝对的权利，如果他人使用此项发明，必须经发明人许可，即使是使用此发明进行再发明，也必须经发明人同意。而品种权则不具有绝对排它性，其有两个例外：其一是“育种特权”，即使用受保护品种培育新品种，不须经过品种权人的同意。[8]其二是农民特权，即农民用自种自收形式繁殖受保护品种以供自用，不需经品种权人同意。所以基于两者权利效力的不同，假如符合专利的授予条件，育种人显然会选择申请专利。