一精神损害和精神损害赔偿的概念(一)精神损害的概念杨*新先生在《侵权行为法专论》一书中对精神损害给出的定义为对民事主体精神活动的损害。刘*生先生和宋*宇先生主编的《民法学》也给出了同样的定义。而对此概念，中国社会科学院法学系的孙*兰则认为是不法行为致他人所生精神利益之减损。对此，笔者认为，精神损害是指受害人因侵权行为所受到的精神上的痛苦。(二)精神损害赔偿的概念精神损害赔偿的概念在杨*新先生的《侵权行为法专论》一书中将其定义为，民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦等无形损害，要求侵权人通过财产形式的赔偿等方法．进行救济和保护的民事法律制度。对此概念，笔者完垒认同。二、精神损害抚慰金的功能大多数学者认为精神损害赔偿有补偿性，抚慰性和惩罚性3种功能。精神损害赔偿的补偿功能，就是通过加害人的物质赔偿，填补精神上的损害，使受害人的损害得到平复。精神损害赔偿的惩罚功能，是法律通过责令加害人支付金钱，保护受害人的利益。加重对受害人的处罚，以达到防止侵权行为、稳定社会秩序的目的。精神损害赔偿抚慰功能是指金钱作为衡量价值和权利的一般尺度，可以满足受害人人身和精神需要的物质手段。尽管它无法弥补受害人的精神痛苦或精神利益的丧失．但是却使受害人在其他方面得到享受，因此，金钱赔偿在这种情况下是民法唯一可以采用的给受害人以物质满足的方法，选种需要满足，恰恰是为了平复受害人的精神创伤，慰藉其感情的损害，改变受害人心理．生理及精神利益损害所带来的影响，恢复身心健康。三、精神损害抚慰金的赔偿标准问题我国《精神损害赔偿》第10条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平。”对此，笔者认为：《精神损害赔偿》的该条规定对侵害方和受害方的规定是显失公平的，是存在着比较大的问题的。(一)对《精神损害赔偿》第十条第四项的分析根据《精神损害赔偿》第10条第(4)项的规定，精神损害的赔偿数额根据“侵权人的获利情况”来确定。该项笔者认为是对错参半，对的是它确定了一个客观标准，因为它在一定程度上体现了侵权人实施侵极行为的目的和主观恶性的大小，错的是它又不能完全的反映受害人的损害程度，举例说明，现实生活中一对感情很好的夫妇，该夫妇没有子女，当他们其中的一个人死亡后，另一个人把他们以前唯一的一份录像带拿到一个加工成vcD的商店转制成VcD，以便在想念爱人的时候看一下，结果由于店员的过失造成该录像带的损毁，那么，店主的侵权没有获利，而受害人的精神痛苦却是不是因为侵权人没有获利就减少了呢?笔者认为恐怕不是这样j受害人对录像带受到损失的精神痛苦完全不会因为侵权人没有获利就产生什么变化。(二)对《精神损害赔偿》第十条第五项的分析根据《精神损害赔偿》第10条第(5)项的规定，精神损害的赔偿数额根据“侵权人承担责任的经济能力”来确定。众所周知，民事法律的基本原则之一是公平原则，也就是以损失填补为其基本的价值理念，它不具有惩罚性．但恰恰是第(5)项却违背了这一最基本的原则。从字面上理解，它把侵权人的经济能力考虑了进去，笔者认为该项的合理性比之第(4)项更差，因为在违约的情况下，如买卖合同的买方在收到货物并验收合格后，没有向卖方支付价款，则卖方可以向法院起诉要求买方给付货款并可以在造成损失的情况下要求买方赔偿损失，法院判令买方败诉后，买方无钱支付，那么于此情况下，卖方可以向法院申请强制执行，依照现行的法律．只要卖方的强制执行申请被法院受理后，买方便负有无期限限制的偿还责任。这一点笔者认为是合理的，因为它体现了填补损害的价值理念。而根据《精神损害赔偿》第10条第(5)项的规定就不同了，因为它在判决的时候就先把这一点考虑了进去，使得它不存在事后追偿的问题，这一点是非常不利于保护受害人的，因为它将使得受害人永远的不可能事后追偿，这是违反公平原则和损害填补的价值理念的。