【简要案情】

马某夫妇均为苗族，其中夫为小学教师(城镇户口)，妻为农民，居住在马某工作所在地石壕镇羊叉街道(属三类地区的集镇)近十年。俩人于1997年结婚，2002年合法生育一女，2007年9月未取得准生证生育第二女。綦江县计生委在马某主动申报生育二女的情况后进行了调查，于2008年10月认定该行为属计划外生育并作出征收马某夫妇社会抚育费5万余元的处理决定。该具体行政行为生效后，因马某夫妇未依法履行缴款义务，綦江县计生委申请本院强制执行。

【探讨的问题】

行政庭在进行合法性审查时，对居住在部分山区集镇的一方为城镇人口的双少数民族独生女户是否可生育第二胎的问题存在争议。马某夫妇认为他们是属于居住在三类地区的独生女户，妻子是农民，双方又均为少数民族，符合《重庆市人口与计划生育条例》(以下简称《市计生条例》)第二十条第二款第(九)项的规定，有权生育第二胎。只是再生育未经县计生委批准取得准生证，应按《市计生条例》第五十四条的规定缴纳社会抚育费2000元;而县计生委现错误地按计划外生育适用《市计生条例》第五十一条第一款的规定征收社会抚育费5万余元违反了马某夫妇作为少数民族所享有的生育优惠政策，要求法院予以纠正。县计生委认为，《市计生条例》第二十条第二款第(九)项的规定适用于夫妻均为农村居民的家庭，因马某属城镇居民，不符合该规定，故其执法合法。

【探讨意见】

本案在审查过程中存在两种不同意见。

第一种意见认为，马某夫妇有权生育第二胎，綦江县计生委的具体行政行为适用法律明显错误，本院应裁定不准予强制执行。理由是：根据《市计生条例》第二十条第二款第(九)项的规定，“市人民政府认定的部分山区农村的独生女户、少数民族户或边远高寒大山区的独生子女户”可以申请再生育一个子女。本案中，马某夫妇居住地为石壕镇羊叉街道，羊叉街道原为石壕镇羊叉乡人民政府所在地，即为城镇;1993年全县撤并乡镇时羊叉被取消乡的行政建制，改为办事处，2001年办事处也被撤销，羊叉街道就已不再是城镇而为农村，故马某夫妇居住地应为三类地区(即市人民政府认定的部分山区农村)，符合上述规定的再生育条件。

第二种意见认为，马某夫妇无权生育第二胎，綦江县计生委的具体行政行为合法，本院应裁定准予强制执行。理由是：

1、《市计生条例》第二十条第二款第(六)至(八)项的条文中明确表述该几项均指向的“夫妻双方为农村居民”的情形，根据重庆市人大常委会法制委员会、法制工作委员会、教科文卫委员会、市政府法制办、市高院、市计生委联合主编的《重庆市人口与计划生育条例释义》(以下简称《释义》)的解释，这几项规定“适用于农村居民”;同时，在第(九)项条文未明确表述该项是否指向的是“夫妻双方为农村居民”的情形时，该《释义》也释明第(九)项的规定也“适用于农村居民”，这说明，第(九)项也是适用于夫妻双方均为农村居民的情形。本案中夫妻中的一人马某不是农村居民，故不适用该项规定。

2、在我国，集镇既无行政上的含义，亦无确定的人口标准，一般是对建制镇以外的地方农产品集散和服务中心的统称，是介于“乡村”与“城市”之间的过渡型居民点。从定义上看，集镇不应归为农村的范畴。毫无疑问，羊叉街道现就是一个集镇，不应将它认定为属“市人民政府认定的部分山区农村”。

3、根据《市计生条例》第二十一条第三款的规定，“农村居民被用人单位聘用、在城镇经商、办企业或者在城镇居住，满三年的，适用城镇居民再生育的规定”。马某之妻虽是农村居民，但其已在羊叉这个集镇居住近十年。马某夫妇的再生育是否受这一款的约束，关键是看羊叉街道是否属“城镇”。根据《中国大百科全书》的解释，“城镇”这个词有两种定义，一种定义指城市和集镇;另一种定义指以非农业人口为主，具有一定规模工商业的居民点(我国规定，县及县以上机关所在地，或常住人口在2000人以上，10万人以下，其中非农业人口占50%以上的居民点，都是城镇)。从羊叉街道的现有实际人口状况看，符合《中国大百科全书》对城镇的两种定义的情形。但城镇一词又有广义和狭义的理解，广义的城镇含市、建制镇和集镇，狭义的城镇仅含市和建制镇。《市计生条例》第二十一条第三款中的“城镇”究竟是指的狭义还是广义上的“城镇”不明确，《释义》也未对此作详细说明和阐释。马某一直在羊叉工作，从其属“城镇居民”这一点来看，我们平时所说的“城镇”指的是广义上的“城镇”。根据綦江县建委的文件规定，凡规划区范围内的地方都属城镇，现羊叉街道属于石壕镇的规划区范围，为规划的小城镇。所以，马某之妻在羊叉这个城镇居住了三年以上，其生育应适用城镇居民再生育的规定不能生育第二胎。即使《释义》释明的第(九)项规定“适用于农村居民”不是指夫妻双方均为农村居民的情形，马某夫妇也无法适用第(九)项的规定了。

4、綦江县委、县府在1987年时曾根据当时有效的《四川省计划生育条例》和四川省计生委关于盆周山区地区类别划分具体条件的解释制定了綦委(1987)34号文件、即《关于贯彻实施盆周山区生育政策的试行意见》，其中明确规定了沿用至今的盆周山区地区类别划分的标准和方法[与渝府(2009)21号文件规定一致]：全县被分为非农业区和“农村”的丘陵河谷区、缺劳山区、边远山区四个地区类别(农村以村民组为单位)，其中第三类地区“缺劳山区”的划分条件是离“集镇”15华里以上，交通不便等等，并明确该类区包括有多少个“村民组”。从以上规定可看出，第二至四类地区均是指的农村地区，而绝不是“非农业区”和“集镇”。马某夫妇现居住近十年的住所地显然不属于第三类地区。综合以上四个方面的理由，马某夫妇不符合《市计生条例》第二十条第二款第(九)项的规定，不能生育第二胎。