所谓商业秘密，我国反不正当竞争法第十条和刑法第二百一十九条一致规定：商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一定义性法律规定，表明商业秘密的成立须具备不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性，经权利人未取保密措施四个条件。我国立法虽然对商业秘密的构成要件作出了明确规定，但却存在很大的弹性，以至在司法实践中，由于对商业秘密构成要件的不同理解，导致在处理同一案件时往往发生分歧，甚至会产生截然不同的处理结果。因此，准确理解商业秘密构成要件法律含义，对于正确认定案件极为重要。本文选取了该构成要件中容易产生分歧不为公众所知悉这已构成要件进行探讨。

一、侵犯商业秘密罪量刑标准

《刑法》第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年12月28日通过）

第七条实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于给商业秘密的权利人造成重大损失，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的造成特别严重后果，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

二、怎么认定商业秘密

1、是否在公开发行的出版物上公开发表，并能付诸实施。出版物包括正式出版的书籍、报刊、专利文献及打印材料、广告性资料等其他书面形式的出版物；同时还包括录音，录像等。如果在出版物上将商业秘密公开或者将载有商业秘密的资料予以公开，将直接导致秘密性和新颖性的丧失。

2、是否被公开使用，即商业秘密是否被广泛地应用于工商、教学和或者科研等部门，或个人展览、实施、销售、转让等。那么如果认定公开使用呢？公开使用，主要指在可以为公众了解、掌握的条件下使用商业秘密的方法和内容，有时还包括出示、销售或者交换利用商业秘密制造的产品。但个人展览、实施、销售、转让等，并不会使商业秘密必然丧失其新颖性。因为在采取保密及措施的情况下让小范围内的人知悉，或者产品上市后个别人能够通过反向工程解密，但未公之于众，并不必然影响其新颖性。

2、以其他方式为公众所知悉，包括口头谈话、报告发言、视听报道等方式泄漏商业秘密，也包括模拟演示使公众能够了解其商业秘密的内容。