对共同犯罪的处罚根据在各国的理论解说中虽有不同,但都无一例外的认识到:在共同犯罪的处罚根据上,当具备共同故意和共同犯罪人整体完备的行为时,即使单个共同犯罪人缺失犯罪构成要件意义上的行为,对行为人的归责仍然有正当化的依据,那就是相互联络的共同犯罪故意。
在德国,根据行为支配理论,所有共同犯罪人均必须参与行为支配的实施;只有当每一个参与人依据共同的犯罪决意,以亲自的和负完全责任的方式实现构成要件要素时,这一先决条件才会实现。不要求每个参与人实现所有的构成要件要素,因为基于共同的犯罪决意和在共同犯罪决意范围内,他人的共同犯罪行为被视为每个参与人自己的行为.在德国刑法理论共同犯罪刑事责任的根据问题上,每个共同犯罪人实施的行为并不被在构成要件上作完整的要求,而是基于主观上共同的犯罪决意,使他人的共同犯罪行为在法律上被视为每个参与人自己的行为,从而对共同犯罪决意范围内的整体行为承担责任。换句话说,因为共同犯罪中相互联系的犯罪决意,他人的共同犯罪行为在法律上被拟制为行为人自己的行为。这样,基于个人责任的基本原则,行为人就对共同犯罪的整体行为承担全部责任。所以,对共同正犯的归责原则是,在共同犯罪决意范围内实施的所有犯罪行为的直接的彼此归责。“共同正犯的必要的主观部分是共同的行为决意。共犯行为的彼此归责性仅由于该共同的行为决意而正当化
在日本的共同犯罪制度中,对于那些没有参加实行行为,但在共同犯罪中主观恶性强烈,并因之在共同犯罪中起主要作用的犯罪人如何处罚的问题,从日本学界中提倡的共同意思主体说可以窥其精神一斑。
根据大陆法系中共同犯罪人的分类理论,共同正犯是指两个以上的人出于共同实行犯罪的意思(共同实行的意思),共同实施实行行为(共同实行行为)。其意思是对于共同实行的犯罪,将全体共犯人都作为正犯追究其刑事责任。这样在共同正犯中,对他人的分担行为也要承担责任,即只要实施了犯罪行为的一部分,对于由此而产生的罪结果就得承担全部责任;简单地说,就是“部分行为全部责任”的原则。共同正犯处罚原则的根据,是在共同实行的意思之下,共同人互相利用、补充他人的行为
日本的共同意思主体说依据共同正犯的概念和处罚原则认为,当全体共同人在实现犯罪的合意既“共谋”的基础上,即使只有其中一部分人将共谋犯罪的意思付诸实施,也可以说是互相补充利用他人的行为实现了犯罪。在这种场合下,所有的共犯人都应当按照正犯处理,即“共谋共同正犯”。“就共同犯罪的一般规定和理论而言,共谋共同正犯客观上共同犯罪的‘共同’行为,已经舍去了‘实行行为’形式上的特征,而采取‘对于犯罪的实现是否具有重要作用’的实质性的特征作具体的判断
共同意思主体说强调共犯者的意思共同,而不要求实行行为共同,只要其中一人实施实行行为,就可以成立共谋共同正犯。而这一解说与日本刑法共同正犯的规定却貌似不合。根据日本法律规定,构成共同正犯必须以两人以上共同实行犯罪为条件。但共同意思主体说如此解说的深刻理由在于:共同犯罪中正因为意思共同,从而使共谋行为被视为整个共同犯罪行为的有机组成,而共同犯罪人对有机结合的整体行为之所以承担责任的原因,也就是因共谋而彰显的主观恶性。所以,在这里强调在犯罪中起主要作用的共同正犯必须有个人的实行行为是没有必要的。“像以前指出的那样,虽然单独正犯的行为者必须是实行犯,是概念本身自明的;但是在共同正犯,却不一定也这样说。所以,仅可以说就其全体看,实行的存在上不可缺的,然而必须各人各自实施实行的动作,并非作为当然的理论而得出来
现代刑法中理论的变化和立法的设计总是对社会生活的回应,古已有之的共同犯罪却随着现代社会的变化而日趋集团化、组织化、法人化了。对待这种特殊犯罪的整个症结的关键就是——尤其要打击躲在幕后对抗社会,恶意深重而操纵犯罪实行之人。可以观之,在共同犯罪中行为人被强化的主观恶性和行为人反社会的危险人格,成为各国刑法理论解说和制度设计的重心所在。
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