累犯的概念

《中华人民共和国刑法修正案(八)》第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。由此可见，一般累犯的构成有三个要素：一、前后罪均为有期徒刑以上刑罚之罪;二、前后罪均为故意犯罪;三、前罪刑罚执行完毕或被赦免后五年内再犯罪。但危害国家安全的犯罪分子再犯危害国家安全罪的属于特殊累犯，对前后罪时间间隔没有限制。根据刑法和刑事诉讼法的规定，累犯不得取保候审，不适用缓刑，依法应当从重处罚，不得假释。欧某是否属于累犯对于其能否取保候审和量刑等有重大影响，笔者试着深入分析缓刑期满再犯罪的累犯问题以求明确之答案。

一般累犯的构成的要素一、二是易于辨明的，对于缓刑期满再犯罪的累犯问题的争议主要集中于要素三。本文的讨论和分析也是针对已满足要素一、二的缓刑期满再犯罪者。

目前存在的观点

第一种观点：缓刑期满再犯罪构成累犯。持此种观点的人认为：缓刑是一种特殊的刑罚，被宣告缓刑的罪犯须按规定报告自己的活动情况，不得随意离开所居住的市、县或迁居等，至缓刑考验期满，刑罚执行完毕，符合累犯构成的要素三。

第二种观点：缓刑期满再犯罪不构成累犯。持此种观点的人认为：缓刑本身不是一种刑罚，而缓刑考验期满后原判刑罚不再执行，那么也就是没有执行过刑罚，不存在刑罚执行完毕，不符合构成累犯的要素三。

笔者的观点

笔者同意第二种观点，有如下几点理由：

双方的争议焦点在于缓刑是否属于刑罚。笔者认为缓刑不是一种刑罚。刑法第三章第一节规定了主刑的种类，包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。而缓刑是归于刑法第四章—刑罚的具体运用，而不是刑法第三章—刑罚，第四章内容主要包括量刑、累犯、自首和立功、数罪并罚、缓刑、减刑、假释等。分析刑法的章节结构可以窥见立法原意之一二，缓刑与减刑、假释等一样，是刑罚的具体运用，即刑罚执行的具体处理方式。关于刑罚的执行，在裁判时只有三种具体结果：一、执行;二、不执行，即免予刑事处罚;三、介于执行和不执行之间的附条件不执行或者说暂缓执行，通俗说法就是考察后再决定是执行还是不执行，也就是缓刑。在缓刑考验期内按规定报告自己活动情况、离开所居住的市、县或迁居应报批等规定只是考察缓刑人员表现的必要措施，而不是刑罚。且刑罚种类是确定的，基于严格的法定主义，不宜随意扩张刑罚的范围。另外，缓刑考验期限自判决确定之日起算，不折抵羁押时间，也与判处刑罚时折抵羁押时间不一样。

相对于接受过强制劳动改造再犯罪者，缓刑期满再犯罪者主观恶性和社会危害性小是其不构成累犯的实质原因。累犯是一项对曾犯较为严重犯罪者在一定期限内再犯较为严重犯罪时，因其主观恶性和社会危害性较大而从重处罚以进行有效惩罚和教育的刑罚具体执行制度。此类罪犯虽然经过强制劳动改造，被限制人身自由程度高且时间较长，但仍不吸取教训，再次犯罪，主观恶性和社会危害性大，故应受谴责性大，理应从重处罚。而缓刑期满再犯罪者并未实际接受劳动改造，被限制人身自由程度低，主观恶性和社会危害性较接受过强制劳动改造者小，认定其为累犯是不恰当的，且法院考虑其犯罪前科会酌情从重处罚。所以，是否接受过强制劳动改造后再犯罪，反映了再次犯罪者的主观恶性和社会危害性大小，应据此施以相应刑罚，由此也可解释为何假释期满五年内再故意犯有期徒刑以上刑罚之罪构成累犯而缓刑期满再犯罪不构成。

最高人民法院于1989年10月25日发布的《最高人民法院研究室关于缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的是否构成累犯问题的电话答复》提到：缓刑是在一定考验期限内，暂缓执行原判刑罚的制度。如果犯罪分子在缓刑考验期内没有再犯新罪，实际上并没有执行过原判的有期徒刑刑罚。对被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，可不作累犯对待。由此可看出最高人民法院对此问题的倾向性意见，但值得注意的是，该答复自2013年1月18日起不再适用。

笔者搜索大量案例发现，在2013年以前的司法裁判中大多数法院认定缓刑期满再犯罪不构成累犯，并援引了上述答复。此后司法裁判中大多数法院则引用上述答复的观点认定同样结论。但此问题的司法裁判偶有反复，文章开头的欧某赌博、合同诈骗案(案号：(2014)粤高法审监刑再字第5号)较为典型，一审法院未予认定欧某属于累犯，二审法院认定构成累犯，2014年广东省高级人民法院再审认定不是累犯。