目前，在关于建筑工程承包中不具备用工主体资格的承包人、违法分包的分承包人、转包的转承包人和资质借用的挂靠承包人等实际施工人招用的劳动者，与实际施工人前一手具有用人资格的违法发包人、非法分包人、转包人或被挂靠人之间是否成立劳动关系的问题上，尽管有劳社部/人社部和最高法院的多个文件规定，但实践中仍然存在诸多认识误区，以致各地对此的做法未能统一。这固然与这些文件的有些规定较为模糊、前后文件的规定存在着一定的冲突不无关系，但不可否认也有业务知识不够熟悉、理论指导不够到位的原因。本文试着对此问题做简要的分析梳理，企望能为相关实践部门提供些许有益的参考。

从笔者所掌握的资料来看，适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第四条认定劳动者与实际施工人的前一手成立劳动关系的做法相当普遍。该规定指出：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。尽管有些论者针对该规定提出承担用工主体责任并不必然导致劳动关系成立的观点并加以论证，实践中也不乏持此说的案例。不过依笔者之见，既然实际施工人的前一手承担的是用工主体责任，而用工主体责任的字面含义就是作为用人单位对其职工所应承担的义务，这是只有成立劳动关系才需要承担的责任。此外，《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》(【2006】行他字第17号)还明确指出：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。如此，认定劳动者与实际施工人的前一手成立劳动关系似乎是有一定依据的。

然而，劳动关系的本质特征是隶属性(从属性)，即用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的关系。按照劳社部发【2005】12号通知第一条第(二)项的提法就是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。而在违法发包、非法分包、转包或挂靠承包的场合，劳动者是由实际施工人招用，服从实际施工人的管理，为实际施工人劳动，向实际施工人领取工资，与实际施工人的前一手并无丝毫瓜葛，认定其与实际施工人的前一手成立劳动关系并不符合劳动关系的本质特征和成立条件。鉴此，只能将劳社部发【2005】12号通知第四条和【2006】行他字第17号答复看作是一种法律拟制。且不论劳社部和最高法院行政庭是否有作出法律拟制的权力，这种拟制的适用后果却是很不合理的。它不仅使得本应承担责任的实际施工人逃脱责任、加重了实际施工人的前一手的责任，还会导致产生一系列无法解决的现实难题。比如，劳动者会要求与实际施工人的前一手签订书面劳动合同;要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。

因此，劳社部发【2005】12号通知第四条并没有得到最高法院的支持。《全国民事审判工作会议纪要》(法办【2011】442号)第59条就明确规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。最高法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》更是进一步指出：《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。而(2006)行他字第17号答复也被《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释【2014】9号)第三条第(五)项及第二款修正。

《关于执行若干问题的意见》(人社部发【2013】34号)第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。而法释【2014】9号规定除了肯定人社部发【2013】34号意见第七条规定外，在其第三条第(五)项还规定个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位也只承担工伤保险责任。这里的工伤保险责任显然比用工主体责任的范围窄的多。有疑问的是，承担工伤保险责任意味着要将劳动者因工伤亡认定为工伤，而认定工伤的前提是劳动关系的存在。那么，这是否仍然应当认定劳动者与实际施工人的前一手之间的劳动关系存在?对此，本文认为不能据此而认定劳动者与实际施工人的前一手成立劳动关系，但这种工伤认定仍然是以存在劳动关系为前提的，只不过是基于实际施工人与其招用的劳动者之间存在的无效的劳动关系罢了。而规定实际施工人前一手对劳动者因工伤亡承担工伤保险责任，是为了保障劳动者的工伤受偿权不因实际施工人赔偿能力的影响，由其代替实际施工人承担的替代责任，最终责任主体还是实际施工者。

笔者的这种观点也是有着一定根据的：《工伤保险条例》第六十六条规定了无效劳动关系的工伤给予一次性不得低于工伤保险待遇的赔偿。实际施工人(一人或多人)可以看作或类比为未经依法登记的个体工商户、一人公司乃至有限责任公司，如此也就符合或可类推适用《工伤保险条例》第六十六条规定的作为工伤赔偿主体的无营业执照或者未经依法登记、备案的单位。而如果按照通常认为的那样，将实际施工人与其招用的劳动者之间存在的关系看作是雇佣关系而不是劳动关系，那么规定由实际施工人的前一手对劳动者因工伤亡承担工伤保险责任就失去了法理依据并且有违《工伤保险条例》关于工伤认定以劳动关系存在为前提的规定。至于替代责任与最终责任之说，则可以从法释【2014】9号规定第三条第二款关于实际施工人的前一手在承担工伤赔偿责任之后有向实际施工人追偿的规定而得到印证。