引言

作品中的表达与作品之间的实质相似是有关著作权保护的两个关键而又复杂的问题。在面对一部被控侵犯他人著作权的作品时，法官首先要解决的问题就是：原被告作品中的表达是什么，两部作品之间的表达是否实质相似。根据对实质相似的认定结果，才能得出被告是否侵权的结论。法官之所以首先要解决作品中的表达，是基于一项在著作权保护实践中确定著作权保护范围的重要学说-思想／表达二分法（idea/expressiondichotomy）。该学说源于普通法，并被视为普通法上的公理而为主要的制定法所吸收。（注：参见RobertA.GormanJaneC.Ginsbrg：CopyrightfortheNineties，theMichieCompanyLawPblishers，

1993、。p.

720、）它的基本含义是：著作权不保护思想，而只保护思想的表达。这一学说被认为体现了著作权保护的根本性质，因而获得了国际性的认同。（注：据笔者观察，中国学者在理解并使用思想／表达二分法时尚存在一个与翻译有关的分歧。有学者将idea译为创意。（参见寿步：《计算机软件著作权保护》，清华大学出版社1997年第1版，第25-29页。）译者认为，创意是思想中的特定部分-创作的思想、独创性的思想、创造性的思想。这样翻译的考虑是为了避免将idea作思想解时所带来的所谓专利法上的思想悖论，即专利法保护思想又不保护思想。笔者基于下面几点认为idea译作思想较为合适。首先，独创性不是idea不受保护的原因，但是expression受保护的条件。著作权法不保护独创性的思想，也不保护非独创性的思想。对于著作权保护什么这一问题，宜表述为作者的思想（独创的或非独创的）的独创性（originality）的表达，而非作者的独创性意念的表达。其次，所谓的专利法上的思想悖论其实并不存在。专利法同样不保护思想（idea），它所保护的是对思想的应用（application），即体现为产品、方法或其改进的被称为发明的东西。这在各国立法中都是一致的，英美学者所撰写的教科书及专著也说明了这一点。（参见ArthrR.MillerMichaelH.Davis：IntellectalProperty，WestPblishingCo.

1983、pp.18-19；W.R.Comish：IntellectalProperty：Patents，Coppyright，TradeMarksandAlliedRight，SweetMaxwell，

1996、pp.176-185.）第三，在不保护思想这一点上，著作权法与专利法是一致的，它们之间的区别在于：前者保护思想的表达，后者保护思想的应用。因此，本文选择思想／表达二分法这一与英文原意直接对应的表述。）如同文学创作中的爱情主题，思想／表达二分法贯穿于著作权保护的始终。与思想／表达二分法紧密联系，如何认识作品中的表达是一个十分复杂的课题。（注：我国知识产权学界对作品与表达的关系有不同的看法。例如，有学者认为，表达与作品这两个概念的关系是等价关系。参见寿步，前注[2]引书，第18-20页。本文认为，作品与表达不同；作品包含了表达与思想两部分，作品上位概念，表达是下位概念。这一观点将随着本文的展开而得到说明。）在著作权实践中存在着受保护的表达与不受保护的表达之分。在对作品中的表达进行分析时，还涉及著作权法中的其他重要学说，如思想与表达的融合（themergerofnecessaryexpressionwiththeideaexpressed）、通用元素（scenesafaire）以及公共领域（pblicdomain）等。同时，在比较作品之间的表达时，需要使用一定的方法以确定作品的表达之间是否存在所谓实质相似。本文以两组四个具有典型意义的美国著作权判例为线索，考察上述著作权法中的基本理论问题，对确定作品中的表达与作品之间实质相似的方法及相关的理论问题进行分析与评价，以就教于学界同仁。