公司法规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额,股东不按规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已经按期缴纳出资的股东承担违约责任。笔者认为，应当根据公司是否设立而采取分别责任原则，来解决未出资股东的责任问题。

股东的出资是构成公司法人财产权的基础。没有股东的有效出资,公司设立即为无本之木。但应当明确，股东的出资义务在公司成立前后的责任是不同的,尤其是在新公司法采取首期实缴制加授权资本制情形下更是如此。

一、公司登记成立前不能对未出资股东适用强制出资责任制度。不论基于何种原因，股东在公司注册登记前如不按出资协议的约定而按期足额出资的,都构成对其他守约股东的违约。对于该未出资责任的追究主要方式有两种：一是进行合理催告和违约制裁；二是消灭未出资者的股东身份权，其他股东可与其解除共同设立公司的法律关系并追究其违约责任。但应当注意的是,在公司成立前的未出资责任中,禁止适用诉讼方式强制股东履行出资义务。因为股东的投资自由权是其必然的权利,如果允许用诉讼的方式向未出资股东追缴出资,则等于强制股东进行投资,显然与公司的人合性格格不入。加之,此时股东未出资的消极责任影响范围仅限于在公司的发起人之间,并未对第三人的交易安全产生影响,故其责任体系的设立也应当局限在各发起股东之间，已出资股东可以涉诉追究未出资股东的违约责任但不得诉请其强制出资。

二、公司登记设立后股东在应出资范围内丧失投资自由权。股东在公司成立后将丧失在应出资范围内的投资自由权，否则等同于允许股东免除或抽逃出资。故未出资股东在公司成立后的责任体系中的主要特殊性体现在公司有权用诉讼的方式强制未出资股东履行出资义务。因为无论是该股东违反设立出资义务或是继续出资义务,当公司设立而其仍未出资即构成对公司法人财产权的侵害。逃避设立出资构成“虚假出资”,其法律性质等同于抽逃出资；不履行授权资本制下的继续出资责任则违反资本充实义务,将会对登记公示的公司法人财产权构成损害。此时的未出资消极责任已不再局限于股东间的违约性而是影响到一切可能与公司发生交易关系的任何不特定的第三人的利益。故公司为了自身和第三人的利益,可以用诉讼的方式强制要求未出资股东履行出资义务以充实公司资本,完善公司法人财产权。当然,公司及其股东会也完全有权用自治权或司法权消灭未出资股东的股东身份权并追究其侵权责任。

三、正确判别追究未出资股东责任的适格权利主体。在公司设立前追究未出资股东违约责任的权利主体是其他守约股东或其集合体。但是,在公司设立后追究未出资股东侵权责任的权利主体则是公司本身。这是由于随着公司法人人格的有效设立和公司法人财产权的构建,守约股东对未出资股东违约责任的追究权被公司吸收而转化为一种公司权利，且未出资股东的责任性质由对其他股东的违约性而转化为对公司法人财产权的侵权性。故当公司设立后,无论是追缴设立前的出资或是催缴后续出资均应当以公司的名义作为,不得再以股东或股东会的名义涉诉。

此外，未出资股东的分别责任还体现在其除了可能要承担民事责任外，还有可能要承担行政或刑事法律责任,且这三种责任体系间不存在递进吸收或替代的关系而应当分别承担。

作者系北京大成律师事务所合伙人