承揽与雇佣，有什么差别呢？

众所周知：职工工伤适用无过错责任原则。该原则在实践中的做法是：与单位存在劳动关系的职工，不论其在工作中有无过错，当他身体受到损害时都可享受工伤待遇。比照这样的规定，雇佣关系中的雇工受伤时，也可照此法律规定来执行。但是，承揽关系中的承揽人受到伤害，则不能照此来执行。楚先生说：最近，因其公司弄清了自身与官先生之间系承揽关系，而非雇佣关系、更非劳动关系，故在损害赔偿一事上节省了53万元开支。

事发

电杆下面起重碰触电线伤人

楚先生的公司是一家专业从事地基施工的建筑企业，因公司成立时间不长，尚未购置起重用的吊车设备，常常将一些起重的工作包给官先生。而官先生虽有吊车却未注册成立企业，其业务一般都是谁用吊车就跟他打招呼。

今年3月13日下午，该公司在施工过程中挖到两个比较大的水泥墩子，需要用吊车将其吊出来。官先生驾车来到现场，发现车辆进不到预定的起吊位置。凭经验，他将吊车放在一根带电的电杆下进行起吊，并顺利吊出一个。

准备起吊第二个水泥墩时，公司的现场指挥人员说：刚才起吊时，吊臂差点碰到电线。为了安全，必须更换起吊位置。官先生认为没必要，在官先生的坚持下，现场指挥未再阻止他。可是，当第二个水泥墩子被吊到半空时吊臂碰触电线，官先生当场死亡。

争议

亲属索赔百万企业辩称无责

事发后，相关部门调查认定这是一起安全生产责任事故。导致事故的直接原因是官先生缺乏基本安全常识，不听劝告，冒险违章在电线下面进行吊装作业，应负主要责任。该公司现场指挥人员安全意识淡薄，未严格执行安全生产操作规程，制止官先生冒险作业，存在安全管理漏洞，也有一定的过错。

官先生亲属则认为：由于官先生系在雇佣施工过程中受到伤害，综合考虑其家庭上有老、下有小等因素，按照法律规定及年度职工工资标准，该公司应赔偿其丧葬费、被抚养人生活费、死亡赔偿金等合计113万元。

该公司认为其将吊装业务承包给官先生是长期形成的惯例，双方是业务承揽关系。由于是承揽关系，该公司对官先生发生的人身损害不负有赔偿责任。不过，出于人道主义及双方良好的合作关系，公司可以向官先生亲属支付一定的抚恤金，但不含任何赔偿的意思。

辨析

承揽雇佣不同公司有错该赔

官先生的亲属向法院提起诉讼。起诉书称：官先生为方便揽活印制了个人名片、虚拟了车队名称，实质该车队不属于经济组织，其所有行为均是官先生的个人行为。因此，该公司让官先生为其吊装水泥墩，即与之构成雇佣关系。另一方面，即使官先生是受车队指派，其受到伤害也可依法追求人身损害赔偿或以工伤为由起诉该公司。因官先生不是该公司员工，故其亲属可以选择最有利于自己的方式起诉，要求给予人身损害赔偿。

该公司辩称：雇佣关系的主体是雇主与自然人直接建立的劳务合同关系，而其与官先生不存在任何形式及事实上的合同关系，只与官先生成立的车队存在吊装合同关系。官先生虽是车队老板，但不是履行合同的主体，因此，从主体身份上讲，双方不可能构成雇佣关系。由于官先生一直以车队名义承揽业务，并在领取的吊装费收据上盖车队公章，故可认定官先生与车队存在劳动关系，其死亡应由该车队负责。

法院审理认为：官先生长期以私人车队名义对外承接业务，其为该公司吊装水泥墩又是其经营活动的一部分，故在该公司不限定其工作时间、只按工作量给付固定报酬的情况下，双方之间不存在控制、支配与从属关系，故二者所构成的用工关系是承揽关系，而非雇佣关系。在这个承揽关系中，该公司为定作人，官先生为承揽人。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、选任有过错的，应当根据其过错程度承担相应的赔偿责任。据此，根据事故认定结论应按2∶8的比例分配该公司与官先生之间的民事赔偿责任。鉴于官先生亲属索赔数额过高，经核算确认该公司应赔偿官先生的费用总额为13.25万元。

一、确认劳动关系纠纷一般方法是什么

我庭受理的劳动争议案件中，有15%左右的案件是单独要求确认劳动关系的案件，之所以会有如此比例高的只要求确认劳动关系而不涉及其他权利义务的劳动争议案件，一方面是因为有些劳动行政部门在进行工伤确认的时候，推卸责任，要求劳动者先进行劳动关系确认，(最高院行政庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中，明确答复，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。)确认后再进行工伤认定；另一方面是劳动者投石问路，先看看仲裁或法院对劳动关系是否确认，如果予以确认了，就会进一步提出要求用人单位支付双倍工资、加班工资、经济补偿金、赔偿金甚至要求用人单位补交社会保险，所以，劳动关系确认的案件往往会涉及其他案件的处理，因此，对这类案件的处理要尤为慎重一些。

对于劳动关系的认定，主要是要注意劳动关系与雇佣关系，以及承揽关系的区分。就劳动关系和雇佣关系来说，两者的本质其实是一样的，劳动关系的前身就是雇佣关系，当生产力水平不高、劳动力还被视为是商品的时候，雇主和雇工之间形成的是雇佣关系，这时雇佣关系完全由民法调整，当劳动力的人身属性越来越被人们重视，国家公权力逐步介入以加强对劳动者的保护，这时劳动力不再被简单的视为商品了，雇佣关系的社会化特征越来越明显，雇佣关系也就逐渐步出民法，进入社会法的调整领域，并最终被劳动关系所取代。但是雇佣关系逐渐被劳动关系所替代毕竟是一个渐进的过程，这个过程取决于各个国家经济的发展程度，所以，各个国家都针对本国的实际情况而对劳动法的调整范围有所限制，在国外，对于不受劳动法保护的雇佣关系一般都有明文规定。那么，在我国这方面的规定则很不明确，虽然不明确，但是根据司法判例以及法理分析，一般都认为在我国，目前未被列入劳动关系范围，不能受劳动法保护的雇佣关系主要有以下两种：一是家庭雇主和家庭保姆之间形成的是雇佣关系；二是达到退休年龄并已享受养老保险待遇的职工与用人单位之间形成的是雇佣关系。

对于劳动关系和承揽关系，在审判实践中则往往很难区分，尤其是区分事实劳动关系和承揽关系更为困难。一般来说，劳动关系和承揽关系的区别在于：(1)劳动合同是以直接提供劳务为目的的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；(2)承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，而劳动合同履行中所生风险则是由接受劳务的雇主承担；(3)承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作过程中具有独立性，劳动合同的劳动者在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中须听从雇主的安排、指挥。

上述几方面的区别理论界限是甚为分明的，但当我们把它们运用到审判实践中去的时候却会发现这种理论很容易失灵。因为事实上，每一种法律关系和其他法律关系之间并不象概念这样壁垒分明、容易区分的。那么，具体来讲，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，我们总结了下下，可以综合考虑下列情形，来认定双方之间是否存在劳动关系：

(1)劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；

(2)用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；

(3)劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动；

(4)劳动者必须自身完成劳务，无权将工作分包给他人完成或由他人代替完成；

(5)劳动工具、原材料一般由用人单位提供；

(6)劳动者在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制；

(7)劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；

(8)劳动者的工作性质是日常的，而不是临时的或是应急的。

当然，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，认定当事人之间是否存在劳动关系，上述标准并非绝对，还需要结合具体情况加以分析。