［案情］

甲公司将其承建的公路工程中的一个桥梁工程转包给乙，双方签订了施工合同，约定了单价。施工期间，因发生纠纷双方解除了合同，但对工程款的结算产生了分歧。乙诉至法院请求按市场价据实结算。

［分歧］

此案在审理中有三种不同意见：第一种意见认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定，本案应按合同约定的价格进行结算。第二种意见认为，从公平原则和折价补偿的角度，本案应据实结算，即根据购买建筑材料、运输、施工安装、人工工资、水电等项目的实际发生额来鉴定建设工程的实际价值。第三种意见认为，从规范建筑市场秩序和公平合理的角度，本案应以业主与甲公司的结算价扣除一定比例的成本后结算。

［评析］

关于无效合同履行中涉及的未完建设工程价款的结算问题，虽然最高人民法院司法解释已有规定，但在司法实践中仍存在较大的分歧。笔者认为，前述三种观点都具有一定的合理性，但却是从不同的角度进行利益衡量，反映了不同的价值取向。

1．以合同价格结算意在平衡当事人的利益。《解释》认为，参照合同约定支付工程款，有利于保障工程质量，有利于及时审结案件，平衡当事人的利益关系。《解释》的初衷之一在于规范建筑市场，促进建筑业的健康发展，防止承包人恶意主张合同无效以达到获取高于合同约定工程款的目的。从实际情况来看，目前我国建筑市场仍属于发包人市场，发包人在签订合同时往往把合同价格压得很低，非法转包、违法分包仍然十分普遍。在司法实践中，承包人往往请求据实结算或按发包人与业主的价格结算。所以，《解释》第二条“承包人请求参照合同约定支付工程价款”的条件往往达不到，在此情形下应否适用该条规定存在争议。

2．据实结算意在保护承包人的利益。按理说，施工合同在履行中因故解除或终止，双方应本着诚信原则协商工程款的结算。若双方在结算的价格方面存在分歧，一方主张得高，另一方愿付得少，则纠纷就提交到法院。从审判实践看，承包人主张据实结算的占绝大多数，目的就在于确保工程保本或微利。这种方式忽略了正常的商业风险，承包人在施工中能够保本或微利，无任何商业风险，那么发包人的风险就增加了。

3．以业主结算价扣除一定比例后结算意在制裁非法转包（分包）。发包人从业主取得工程后，将工程非法转包或违法分包并从中赚取利润。在转包中，发包人一般不参与工程施工，直接提取管理费。在分包中，发包人要组建项目部参与施工，需要投入人力、物力和财力。以业主结算价为基础扣除一定比例的方法直接将承包人置于发包人的位置，遵循“谁施工谁受益”。这种方式虽然制裁了发包人，但也便宜了承包人，因为承包人也是违反法律的规定，但却没有受到法律的制裁。

在工程款结算纠纷中，有的原告以追讨农民工工资为名。但实际上，在国家法律法规和政策的保障下，农民工工资基本上得到了落实，所涉及的争议工程款，主要是材料款、机械费用和工程利润。如何结算既是一个利益衡量的过程，也是一个价值取向的选择。我国法律禁止非法转包和违法分包，但效果甚微，原因是多方面的，发包人也有许多苦衷。希望通过司法裁判来规范建筑市场，从司法解释实施的这些年来看，效果还不理想。司法的作用在于解决已发生的争议，并对人们未来的行为产生指引。对于非法转包和违法分包，双方都有过错，正如受贿和行贿。所以，思考问题还是要回到源头，即回到合同上来。如果在执法中一律按合同价格结算，则承包人作为商业活动的主体，在签订合同前应当理性思考，仔细权衡利益和风险，作出慎重的决定。若为了获得工程而在竞争中低价订约，则应当承担相应的风险。从发包人的角度，如果其给出的价格没有人接受，则会相应提高价格或自行施工。长此以往，建筑市场的价格就会逐步合理，涉及到价格问题的结算纠纷将会有所减少。

综上所述，笔者认为，对未完工程款的结算，原则上应当参照合同的价格结算。在合同对价格没有约定或约定不明的情况下，可以采取双方协商或据实结算；若发包人已与业主进行了结算，可以该结算价为基础确定价格。推而广之，对于已完工程的结算，也可照此办理。

重庆市第四中级人民法院：彭劲荣

工程合同的签订方式有哪些，工程价款结算方式有哪些

工程合同的签订方式

建设工程合同签订的方式有两种：一是协商方式即由双方当事人通过协商签订建设合同，二是通过招标投标的方式。招标投标是国际经济交往和国际贸易中普遍采用的一种交易方式，近年来在我国国内经济交往中尤其是在各种工程建筑项目中逐渐采用，这主要是因为它具有科学性、效益性、公平性和安全性等优点，它是商品经济高度发达的产物，是市场经济的一种竞争机制。

（一）通过公开招标的形式，谁家公司建设工程造价低、质量好、工期短、能够保证国家建设工程任务的完成，提高投资效益，谁家公司就中标，并由中标的公司与建设单位签订建筑合同。所以，对于一些重大工程，适宜采取招标方式签订。

（二）建设工程合同主体

在签订建设工程合同中发包人应切实注意承包人的资格。因为一项工程，事关重大，其不仅关涉到财产的损失，而且关涉到工程使用者的生命安全，合同当事人的选择在建设工程合同中至关重要，选择建设工程合同的主体应从以下几个方面考虑：

（1）是否具有从事建设工程的资格。

（2）承包人的资金状况。

（3）承包人的人才技术状况。

（4）承包人的信誉。

（5）承包人的建设工程经验。

（三）建设工程总包与分包

由于建设工程项目的内容复杂，涉及面广，其建设工程项目的全部完成，要看建设工程项目的大小和承包单位的技术力量而定。不过，往往不是一个单位能够完成的。因此，在合同的签订形式上、就存在总包合同和分包合同两种具体形式。它分别由勘察、设计、施工三项工程组成。可以包给一个单位签订总包合同再由总包单位与其他单位签订分包合同，各分包单位在勘察、设计、施工的进度、质量，以及工程造价等方面、对总包单位全面负责。而总包单位则对建筑单位全面负责。这是规定第一种签订合同的形式。至于规定第二种签订合同形式是：勘察、设计、施工三项工程，按其规定工程项目不同性质，可划为两个主要方面分别签订合同，也就是勘察、设计合同和建筑安装合同。根据其工程项目大小的具体情况决定，建设单位可与勘察、设计单位和施工单位，分别签订合同。

（四）建设工程合同的主要条款

其合同的主要条款，即合同的主要内容和核心，确定了双方当事人的权利与义务。它既是顺利履行合同的保障，也是合同争议时解决纠纷的依据。对此必须详细明确的加以规定。应严加杜绝口头协议。

工程价款的结算方式

我国现行的工程价款结算根据不同情况，可采取以下方式：

1．按月结算方式

即：实行旬末或月中预支，月终结算，竣工后清算的办法。

跨年度竣工的工程，在年终进行工程盘点，办理年度结算。我国现行建筑安装工程价款结算中，相当一部分是实行这种按月结算方式。

2．竣工后一次结算方式

建设项目或单项工程全部建筑安装工程的建设期在12个月以内，或者工程承包合同价值在100万元以下的工程，可以实行工程价款每月月中预支，竣工后一次结算。当年结算的工程款应与年度完成的工作量一致，年终不另清算。

3．分段结算方式

当年开工，且当年不能竣工的单项工程或单位工程，按照工程形象进度，划分不同阶段进行结算。

分段的划分标准，按合同规定。（由各部门、自治区、直辖市、计划单列市规定。）

分段结算可以按月预支工程款，当年结算的工程款应与年度完成的工作量一致，年终不另清算。

4．目标结算方式

在工程合同中，将承包工程的内容分解成不同的控制界面，以建设单位验收控制界面作为支付工程价款的前提条件。

也就是说，将合同中的工程内容分解成不同的验收单元，当施工企业完成单元工程内容并经有关部门验收质量合格后，建设单位支付构成单元工程内容的工程价款。

目标结款方式实质上是运用合同手段和财务手段对工程的完成进行主动控制。

在目标结款方式中，对控制面的设定应明确描述，便于量化和质量控制，同时要适应项目资金的供应周期和支付频率。

5．结算双方约定并经开户建设银行同意的其他结算方式。