案情?

杨某1997年因诈骗罪被判处有期徒刑2年，因病被暂予监外执行（1999年1月14日执行完毕）。在该刑罚执行完毕前?杨某于1998年7月又犯诈骗罪，该罪没有被发现；杨某在暂予监外执行刑罚期限届满后的当年，又分别于1999年4月和1999年11月再犯诈骗罪和故意伤害罪。

争议?

本案对于被告人杨某的行为构成故意伤害罪和诈骗罪，没有异议。但对本案是否构成累犯，应当如何适用数罪并罚问题则存在不同意见。

第一种意见认为，在刑罚执行完毕前，杨某于1998年7月又犯诈骗罪，应当根据刑法第七十一条的规定，对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚与后罪并罚。由于原判刑罚未执行完毕又犯新罪，不属于刑罚执行完毕5年内又犯罪的情形，不构成累犯。本案只能数罪并罚。

第二种意见认为，杨某虽然于1998年7月又犯新罪，但没有被发现，暂予监外执行的条件并未消失，根据刑事诉讼法的有关规定，该2年有期徒刑的刑罚已经执行完毕，故应当认定杨某的行为构成累犯。杨某于1998年7月的诈骗罪可作为漏罪，与后罪即诈骗罪和故意伤害罪实行数罪并罚。

第三种意见认为，杨某于1998年7月犯的诈骗罪，应与1997年的诈骗罪没有执行的刑罚并罚。对于杨某1999年4月犯的诈骗罪、1999年11月犯的故意伤害罪这两罪应当依法认定为累犯，从重处罚；把前数罪并罚的结果与后两罪再依照刑法第六十九条之规定数罪并罚，决定执行的刑罚。

评析?

笔者原则上同意第二种意见。理由如下：

一、杨某在暂予监外执行期间又犯新罪，其已执行完毕之刑罚的认定问题

笔者认为，被告人杨某1997年因犯诈骗罪被判处有期徒刑2年，因病暂予监外执行期间，虽然于1998年7月又犯新罪，但并没有被发现，根据刑事诉讼法的有关规定，该2年有期徒刑的刑罚应视为已经执行完毕，不存在刑期的中断问题，不能将自1998年7月起的前罪剩余的5个月14天刑期与后罪实行并罚。能够将前罪没有被执行的刑罚与后罪实行并罚的，根据刑事诉讼法第二百一十六条规定，仅存在于前罪刑期未满而暂予监外执行的情形消失的情况之下。而杨某1997年因诈骗罪被判处的有期徒刑已实际执行完毕。另外，从追诉立法的角度讲，刑法并没有对监外执行期间又犯新罪但直至原判刑罚已执行完毕后才发现的情形下，原判刑罚自犯新罪之日起至执行完毕之日止未被执行的刑期进行追诉问题予以规定。另外，被告人系因保外就医而适用监外执行的情形，即使查知被告人又犯新罪，在保外就医条件未消失的情形下，对新罪判决后仍需采取监外执行。

二、关于构成累犯的认识问题

杨某因第一次诈骗罪被处刑罚执行完毕后，在不到5年的时间里，又分别于1999年4月和1999年11月犯诈骗罪和故意伤害罪，这两罪构成累犯没有争议。但对杨某在第一次诈骗罪被处刑罚执行期间于1998年7月又犯的诈骗罪是否作为累犯的一个组成部分问题，笔者持否定意见。从刑法对累犯的定义中可以看出，累犯只是在前一罪被判处有期徒刑以上而刑罚执行完毕后的5年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情形，对于刑罚执行期间又犯新罪的情形，显然不符合累犯的有关规定。不认定1998年7月的诈骗罪作为累犯的组成部分，并不等于放纵犯罪，对此，可以杨某主观恶性深等情节从重处罚，同样可以达到严惩犯罪的目的。

三、对本案数罪并罚的方法问题

笔者不完全同意第二种意见的处理方式。第二种意见把1998年7月的诈骗罪与后罪即诈骗罪和故意伤害罪实行数罪并罚，虽然有利于打击犯罪，但却与现行的刑法理论相悖。具体而言，杨某1999年4月所犯的诈骗罪与1998年7月所犯的诈骗罪在构成累犯的同时，在性质上是连续犯，在理论上属于数行为处理时作为一罪论处的情形，不宜对两个诈骗行为按两罪实行并罚。在杨某所犯诈骗罪的处理问题上，在认定为一罪的同时，有从重处罚的情节需要考虑，即刑罚执行期间又犯新罪的情节、连续犯、累犯。纵观全案的处理，对杨某所犯诈骗罪和故意伤害罪进行数罪并罚时，也有此从重处罚的情节需要考虑。当然，从重处罚的情节只能在量刑中考虑一次，而不能两次以上适用。

此外，笔者不同意将1998年7月的诈骗罪作为漏罪来表述。因为所谓漏罪，是指一判决宣告后刑罚执行完毕前或执行完毕后又发现前一罪判决前还有其他罪未被判决的情形，而杨某在1998年7月实施的诈骗罪却属于刑罚执行期间又犯新罪，虽然没有被及时追究，但绝非前一判决的漏罪。

值得注意的是，如果按照第二种意见处理该案，虽然在本案中不会发生放纵犯罪的情形（因为杨某所犯故意伤害罪应被判处无期徒刑以上刑罚，诈骗罪被判刑罚会被故意伤害罪所判刑罚吸收），但在其他情形下，如所犯数罪被判处的都是期限不长的有期徒刑，适用假释、缓刑等，就会产生不适当地放纵犯罪的情况。但从法理的角度看，又确实不宜按照刑法第七十一条的规定实行数罪并罚。如何解决这一问题，不使刑法第七十一条的立法精神落空，尚需立法机关对该条款进行扩大解释，并针对目前暂予监外执行方面存在的弊端做出统一规定，以堵塞法网之疏漏。