电子证据本质上是可以证明案件事实的电子数据。狭义的电子证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的、以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物[1];广义的电子证据,指以电子形式存在的,能够作为证据使用的一切材料及其派生物[2],应该包括有证据价值或侦查作用的电子信息及派生物,电子信息是以程序、文本、声音、影像、图像等电子形式存的数据;派生物是由电子信息而形成的附属材料,包括记录在纸上的用户名、密码、打印材料等。因此电子证据可以表述为:一切以电子信息技术形成的、用以证明案件事实的电子数据。电子证据一般存在于计算机系统内、网络内及其他存储介质中。在计算机系统内的电子证据一般表现为系统日志文件、备份介质、入侵者残留物(如程序、脚本、进程、内存印象)、交换区文件、临时文件、硬盘未分配的空间(一些刚刚被删除的文件可以在这里找到)、系统缓冲区等。在网络中电子证据一般表现为防火墙日志、IDS日志、其他网络工具所产生的记录和日志等。在其他存储介质内的电子证据一般表现为移动存储器、记忆卡、各类可移动的扩展存储卡等。
电子证据证明力的涵义
(一)要从与电子证据的证据能力涵义表象的比较中来理解
证据的证明力或称证据力,是指证据材料作为证明手段用以证明待证事实所体现的价值大小,即证据材料作为证明手段用以证明待证事实所体现的强弱程度。电子证据的证明力就是反映电子证据作为证明手段用以证明待证事实所体现的价值大小和作用的强弱程度。
电子证据证明力的涵义主要体现在如下两个方面:一是它反映了电子证据同案件主要事实的关系。若电子证据要证明的对象是案件的主要事实,则该电子证据的证明力较大,被视为直接证据;若该电子证据要证明的对象是案件的次要事实,则该电子证据的证明力较小,被视为间接证据。二是它反映了电子证据对待证事实产生证明作用的效果。电子证据的形成、形成的原因、提供的主体、取得的方式的不同,都会使电子证据对待证事实的证明效果有很大的差异。如,在收集电子证据的过程中,经过公证的电子证据的证明力一般要大于未经过公证的电子证据的证明力。
要正确把握电子证据证明力的涵义,仅凭借上述的分析是不够全面的,还需将它和电子证据证据能力的涵义作比较分析,通过掌握它们之间的区别和联系来深化对电子证据证明力的认识。
在证据学中,证据能力和证明力是关系密切的概念。证据能力,是指事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件,及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制。因此,证据能力也称之为证据资格,或证据的适格性[1].证据能力是从多个层面上反映证据特征的。某项证据只有同时具备了证据的基本属性,才具有证据能力[2].诉讼证据的基本属性是客观性(现在多用真实性一词来代替)、关联性和合法性。
电子证据的证据能力是指电子证据的证据资格问题,即电子证据应具备何种条件才能成为诉讼中的证据。当电子证据具备了客观性、关联性和合法性,就具有了成为诉讼证据的资格。电子证据的客观性,是指电子证据应是客观存在的,而不是人们主观臆想或任意捏造的。电子证据的关联性,是指电子证据作为证据材料时与待证事实有着内在联系,能够证明案情真实情况的一部分或全部。电子证据的合法性,是指作为电子证据的形式、内容、收集、提供主体及手段都符合法律的规定。
(二)要从与电子证据的证据能力涵义的本质比较中来理解
1.电子证据的证据能力与证明力之间的区别
笔者认为,电子证据的证据能力与证明力之间最明显的区别是,电子证据的证据能力是从质的规定性上反映电子证据与案件事实关系的范畴,而电子证据的证明力则是从量的规定性上反映电子证据对待证事实的说明程度。
电子证据的证据能力是电子证据成为诉讼证据的条件。当电子证据同时具备了客观性、关联性和合法性,就具有成为诉讼证据的资格。确切地说,电子证据的证据能力反映的是作为证据材料的电子证据成为诉讼证据的全部条件要求,即同时具备证据的客观性、关联性和合法性这三个条件,而不是其中的某一个基础条件。可见,电子证据的证据能力关注的是电子证据的客观性、关联性与合法性问题。
相对而言,电子证据的证明力是指成为诉讼证据后的电子证据对待证事实的说明程度,是一个表达程度的概念,从量的规定性上反映电子证据对待证事实内在联系的大小或强弱程度,它关注的是电子证据真实性的大小(或称可靠程度)、电子证据与待证事实内在联系程度的大小(或称关联程度)的问题。
结合诉讼证据的三个基本属性一一对应作个比较,我们可以发现,电子证据的客观性是它的证据能力问题,但可靠程度则是它的证明力问题;电子证据的关联性是它的证据能力问题,但关联程度则是它的证明力问题;电子证据的合法性基本上是它的证据能力问题,与证明力问题无关。
2.电子证据的证据能力与证明力之间的联系
至于两者之间的联系,概括而言,笔者认为电子证据的证据能力是电子证据证明力的法律基础和前提。
首先,电子证据的证据能力是用以反映作为证据材料的电子证据成为诉讼证据的基础性要素的范畴。就正像民事权利能力是民事主体的民事法律行为有效的前提要素一样,电子证据的证据能力也是电子证据具有证明力的基础性条件。当电子证据还只是证据材料时,只有具备证据能力,才可能有证明力;没有证据能力,就不具备作为诉讼证据的资格,也不可能在诉讼中有法律上承认的证明力。电子证据的证据能力对其证明力的这种作用主要体现在对电子证据成为诉讼证据的资格上的把关:第一,电子证据必须具有法律上的真实性,从而排除了非真实性材料的证明力;第二,这种电子证据必须具有相关性(或关联性),从而排除了非相关性材料的证明力;第三,这种电子证据必须是合法的,从而排除了非法材料的证明力。
其次,电子证据的证据能力是电子证据的证明力能否被法庭采信的前提。因为,只有符合证据能力法定条件的电子证据才有可能被法庭用于作为证明案件事实的依据,否则将被排除在外。在法庭确认电子证据的证据能力后,才会涉及到电子证据证明力的问题。对电子证据的证据能力的审查只是一种形式上的审查,而对电子证据内容的确认则是属于证明力的范围,这是由司法审判的流程所决定的。
《刑事诉讼法》第五十条
可以用于证明案件事实的材料,都是证据。
证据包括:
(一)物证;
(二)书证;
(三)证人证言;
(四)被害人陈述;
(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;
(六)鉴定意见;
(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;
(八)视听资料、电子数据。
证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。
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