一、共同危险行为的概念和构成

共同危险行为在英美法系中被纳入共同侵权行为中，在大陆法系则与共同侵权行为分别作出规定。由于我国继受大陆法系，在民法理论上也承认共同危险行为，并与共同侵权行为加以区别。2001年12月最高法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。”这个司法解释首次正式使用了“共同危险行为”这一概念，尽管当时存在很多争论，但这已经表明我国司法实践已开始认同共同危险行为理论。新颁布的人身损害赔偿司法解释立足司法实践，吸收了侵权法的有关理论，在该条对共同危险行为做出了规定。

共同危险行为又称为准共同侵权行为，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。也就是说损害事实已经发生，并可判明损害确系数人的危险行为所致，但不能判明确为何人所致，这就是共同危险行为。

共同危险行为具有下列构成要件：

第一，行为是由数人实施的。

共同危险行为的行为主体必须是二人或二人以上，这是共同危险行为成立的基本条件之一。一个人实施的行为即使造成他人损害，也只是一般侵权行为，不是共同危险行为。

第二，行为的性质具有危险性。

侵权行为法中的共同危险行为的这种危险性，指的是侵害他人生命权、健康权、身体权的可能性，从主观上，行为人没有致人损害的故意，既没有共同的故意，也没有单独的故意，只存在疏于注意义务的共同过失；从客观上，数人实施的行为有致人损害的现实可能性，这种致害他人的可能性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断；此外，这一行为没有人为的侵害方向，共同危险性不针对任何特定的人。

第三，具有危险性的共同行为是致人损害的原因。

在共同危险行为中，就行为而言，共同危险行为的危险性虽然是一种可能性；但就共同危险行为的构成而言，这种危险性已经转化为现实的、客观的损害结果，具有危险性的共同行为与损害事实之间具有客观的因果关系。共同危险行为与损害结果没有因果关系的，不构成共同危险行为。

第四，损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不能判明谁是加害人。

在共同危险行为中，必须确认，损害结果的发生，不是全体共同危险行为人的行为所致，如果是全体共同危险行为人所致，即为共同侵权行为人；但是在全体共同危险行为人之中，又不能判明谁是真正的加害人，如果已经判明谁是加害人，再应由已经判明的加害人来承担赔偿责任。只有损害结果不是全体共同危险行为人所致，又不能判明谁是加害人，才能构成共同危险行为。

该构成要件是该解释规定的共同危险行为很特殊的要件，与以往草案的规定都不同，只有在“不能”确定加害人的情况下，才构成共同危险行为。《最高法院关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第七条规定：实施共同危险行为致人损害的，各行为人视为共同侵权人并承担连带责任。共同危险行为人提出证据证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。二人以上分别或者共同实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果，难以确定实际侵害行为人的，其行为为共同危险行为。从该条看出征求意见稿认为，共同危险行为的构成要件之一为“难以确定实际侵害人”。从“难以”到“不能”的改变说明共同危险行为的确定标准变得更加严格，只有在不能确定加害人的情况下，才构成共同危险行为。

前段时间，媒体连续报道了二则与建筑物有关的人身损害案件。一则是重庆市民万某，路过某楼前巷道时，被楼上飞来的一个砂轮砸成重伤。万某向法院起诉，要求赔偿医疗费、伤残生活补助费等。该楼有10家住户，砂轮从哪家飞来无法查明，10家住户也不能举证证明不是自己的责任。法院遂判决楼上10家住户承担连带赔偿责任。另一则是重庆市綦江县倪某从家中出门上街，当他走到底层楼口时，一个泡菜坛子从天而降，砸中他的头顶，经医治无效身亡。倪父将楼上26家住户告上法庭，要求赔偿倪某的医疗费、死亡补偿费等。庭审中，倪父放弃追究3家承租户的责任。法院认为，由于不能确定谁是泡菜坛子的所有人或管理人，该幢楼所有实际住户均不能排除伤害的可能。虽然损害结果的发生不是该楼住户共同所致，但根据过错推定原则，事发时该楼房屋所有实际管理使用人都应承担赔偿责任。鉴于原告撤回对3家承租户的起诉，法院作出了倪家及其他23户均分责任的判决。一般说来，法院在对案件作出判决时都把引用的法律条文写得很清楚，但上述两个案例的判决书中，却没有写明所依据的法律规定。在这两个案件中，是否构成共同危险行为，应当进行进一步分析。

由上述构成要件分析前述两个案例，可以发现：前述案例并不符合共同危险行为的构成要件。共同危险行为的最重要的特征是行为人共同实施了某种危险行为，而实施高空抛掷物的只可能是一个人，其他人没有实施该行为。德国学者有一种理论认为，居住在建筑物里，是一个人生命需要的一部分，它并不带有任何特殊的危险。因此，在判断是否构成侵权责任时没有理由偏离一个基本的理念，那就是对赔偿负有责任的人必须而且只能是引起损害发生的人。不能让一个可能是无辜的第三人承担责任，否则是完全不公平的。尽管受害人在起诉状中列了多个被告，但谁侵犯了他的权利，实体法意义上的被告并没有找到。因此，前述案例的判决是不适当的。

在司法实践中，马金林诉曹斌、傅敏吉、吴梅一案可以认为是典型的共同危险行为。1992年2月22日，上海市民马金林怀抱二周岁的儿子马超从某高楼的底层大门往外走，一只酒瓶凌空而下，正好砸中马超头部，经医院抢救无效死亡。马金林夫妇收集证据后，以三小孩为被告提起诉讼。经法院审理查明，当日，该楼住户小孩曹斌、傅敏吉、吴梅在15楼向外各扔酒瓶一只，其中一只击中马超，但无法查清是谁扔的酒瓶击中马超。法院遂判令三被告的监护人赔偿原告的损失。三被告的行为完全符合共同危险行为的特征，判决就运用了共同危险行为原理。

二、共同危险行为的种类有哪些

共同危险行为的种类：

1、共同危险行为的实施主体为两人或两人以上。

2、加害人在一个相对明确的范围之内，但不能判明。

3、共同危险行为具有导致他人权利受损的危险，并且造成了致人损害的后果。

4、共同危险行为人实施的行为是造成损害后果的原因。

三、共同危险行为的特征

共同危险行为，作为侵权行为的一种表现形式，自应当具备侵权行为主客观四个方面的要件。但是，共同危险行为作为“准共同侵权行为”，不同于一般的侵权行为，其构成要件有自己的特殊性。

（一）共同危险行为的主体具有复数性，这是共同危险行为成立的前提。一人实施的侵权行为是不能称为共同危险行为的。

（二）数人实施的行为均具有共同危险性质。所谓共同危险性，是指数人的行为都在客观上有危及他人财产和侵害他人人身的可能。申言之，数人的危险行为都有可能造成损害结果。对于这种致害可能性的分析，可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断。首先，数人实施的行为有致人损害的可能性，没有致人损害的可能性的行为就不是危险行为。