(1)代表诉讼是单独股东权还是少数股东权?欧共体第5号公司法指令允许成员国对股东代表诉讼中的原告作股权比例或股份数量的要求，但不能将比例提高到5%或将数额提高到100000万欧元以上。我国台湾地区《公司法》第214条也规定，股东代表诉讼中的原告须持有股份10%以上。而日本公司法理论认为，股东代表诉讼属于单独股东权，只要持有股份且超过六个月就可以提起股东代表诉讼。我国《公司法》规定，有限责任公司的股东代表诉讼是单独股东权，股份有限公司的代表诉讼是少数股东权，单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东才有此权利。

(2)股东的持股时间要求。《日本商法典》第267条第1项规定，代表诉讼的原告须为诉讼前持续6个月持有公司股票的股东。我国台湾地区《公司法》第214条规定，提起代表诉讼的原告须持有股份1年以上。我国现行《公司法》对有限责任公司的股东提起股东代表诉讼没有时间限制，而股份有限公司的股东须连续持股180日以上才具有股东代表诉讼的原告资格。笔者认为，鉴于股份公司股份的可转让性更加明显，这样的限制是必要的，但应允许因继承、析产的继受股东连续计算持股时间。

(3)原告股东是否需要在诉讼所涉及侵权行为发生时就是股东?美国《标准公司法》第7.42条规定，代表诉讼的原告须在其所诉行为发生时即为该公司股东。笔者以为，股东代表诉讼的权力基础是共益权，不是自益权;原告在其所诉行为发生时不是该公司股东，不能影响其基于公益权行使的权利。我国《公司法》对此没有要求，笔者认为是合理的。

(4)原告是否需要在提起诉讼时有股东身份?英美法实行同时持股原则，即从侵权行为发生到诉讼结束原告须持有公司股份。我国《公司法》对此没有规定。笔者认为，既然是股东代表诉讼，原告通常应当具备股东资格，但因非自愿丧失股东资格(如法院判决)，应当例外;因原股东死亡、丧失行为能力的，继受人应当例外。(5)原告是否出于善意?日本法律规定，如果代表诉讼的目的是为了原告或第三人的不正当利益，或给公司造成损害，则该股东不得提起诉讼。我国《公司法》没有相应的规定。笔者认为，我国《公司法》应当规定善意的标准，日本的相关规定可以作为借鉴。(6)董事能否提起代表诉讼?美国判例法确认董事可以提起代表诉讼，而且纽约州的成文法也规定了提起代表诉讼的股东资格。美国法律赋予董事代表诉讼的资格是基于董事对股东的信托义务，履行信托义务的行为应当包括提起代表诉讼。笔者认为给予董事提起代表诉讼的资格无可厚非，但股东代表诉讼的主体不应当包括董事。(7)股东能否代表其所持股份公司的子公司提起代表诉讼。美国法律不仅允许股东代表公司提起诉讼，还允许其代表其所持股份的公司有重大投资的子公司提起代表诉讼。

【延伸阅读】

合作协议书样本

公司经营范围

个人授权委托书范本

有限公司章程样本

一、股东直接诉讼和股东代表诉讼的区别是什么

1、依据不同

（1）公司股东的权利按其行使目的可分为共益权与自益权两种类型。

（2）股东代表诉讼依据是共益权，股东直接诉讼依据的是自益权。

（3）在股东代表的诉讼中，原告既是股东，又是公司的代表人；在直接诉讼中，原告仅以受害的股东身份提起诉讼。

2、提起诉讼的原因和目的不同

（1）股东代表诉讼主要是因管理层侵犯公司利益引起的，其根本目的在于公平地保护中、小股的权益；

（2）而直接诉讼则是因侵犯股东利益引起的，目的在于保护股东合法权益。

3、诉权不同

（1）股东代表诉讼原告仅享有形式意义上的诉权，维护的是公司的利益，实质意义上的诉权则属于公司；

（2）股东直接诉讼维护的是股东的利益，原告所享有的诉权包括形式上和实质上两个方面。

4、当事人在诉讼中的地位不同

（1）在直接诉讼中，股东为原告，公司为被告；

（2）在代表诉讼中，被告则是实施了侵权行为的董事等公司高级管理人员。

（3）而公司是否参加诉讼及在诉讼中处于何种法律地位，两大法系国家有所不同。

5、对原告资格的要求不同

（1）并非任何股东都有权提起代表诉讼。

（2）只有在一定时期内连续持有或当时持有若干比例股份的股东才符合原告资格能够提起股东代表诉讼。其目的是为了防止滥用代表诉讼制度而购买或受让股份。

6、提起诉讼的程序要求不同

股东代表诉讼一般有前置程序限制，而直接诉讼无此要求，股东有权直接向法院提起诉讼。

7、诉讼所得赔偿的归属不同

（1）在代表诉讼中所获得的赔偿是归属于公司的，名义上的原告股东不能直接获赔。

（2）而直接诉讼所得赔偿属于股东享有。

8、诉讼判决结果的约束力不同

（1）代表诉讼的判决结果不仅约束原告股东、被告和公司，还约束其他所有的股东，其他所有股东不得就同一事项再对同一个人提起相同的代表诉讼；

（2）而直接诉讼的判决结果只对原、被告有约束力。