[内容提要]：行政不作为是指行政主体负有作为的行政义务，有能力履行而在程序上未予履行或者拖延履行，行政不作为是行政违法行为之一种，按照《国家赔偿法》第二条第一款之规定，给相对人造成损害的应承担赔偿责任。但在理论和实践中对如何界定行政主体的行政义务，如何分配行政主体和相对人的举证责任，如何认定行政不作为与相对人损害后果的因果关系，以及如何确认其赔偿范围还存在诸多分歧，本文略作讨论，期望在《国家赔偿法》修改时，以上问题能够得到厘清。

[关键词]：行政不作为行政义务举证责任因果关系赔偿范围

行政不作为是指行政主体负有作为的行政义务，有能力履行而在程序上未予履行或拖延履行的行为。《国家赔偿法》第二条第一款规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人依照本法取得国家赔偿的权利。该条款确定了以行政行为违法作为国家机关承担赔偿责任和行政相对人取得国家赔偿的前提和依。行政机关的违法行为，应从作为和不作为两方面认识，①即行政行为包括行政不作为只要是违反了法律规定，侵犯了公民的合法权益，都应由行政主体承担赔偿责任。2001年最高人民法院公布了《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》（下称《批复》），该批复统一了对行政不作为赔偿案件在受理问题上的认识和做法，进一步明确了对行政不作为应予承担国家赔偿责任的立法精神，但司法实践中，对行政不作为赔偿案中涉及的若干法律问题认识不一，需要从理论和立法上加以明确。

一、行政主体行政义务的界定

行政不作为的成立是以行政主体负有作为的行政义务为前提。对于行政义务的界定，有观点认为就是行政主体不履行法定职责的行为，具体说来就是《行政诉讼法》第十一条第（四）、（五）、（六）项所规定的三种情形。②笔者认为不履行法定职责只是行政不作为的一种通常表现形式，但如果将行政不作为仅限于不履行法定职责，势必造成行政相对人的合法权益因行政主体不履行法定职责以外的行政义务受损而无法得到司法救济，不利于相对人合法权益的保护。

众所周知，行政机关是国家依法成立的代表国家行使公共管理职能的机构，它不仅负有法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例以及规章规定的职责，同时也必须履行其对行政相对人所作的承诺及在行政合同中约定自愿承担的行政义务，否则行政主体说了不算就有损于政府形象，行政行为的公信度将大打折扣。如果相对人对此又不能通过司法程序得到救济就势必损害公民对政府的信赖，也不利于相对人权利的保护。此外，由于行政机关内部实行自上而下的垂直领导体制，下级必须服从上级的领导，因此上级行政机关的规范性文件，决定和命令为下级行政机关设立的行政义务，下级机关必须履行，这样才能保证政令畅通，提高行政效率。因此，行政义务应包括以下几个方面：

1、法定义务，即法律法规设定的义务；

2、规章以下规范性文件设定的义务，即上级行政机关为下级行政机关设定的义务；

3、行政主体自己设定的义务，即行政承诺；

4、行政合同约定的义务；

5、基于行政主体自身行为所派出的义务，如行政主体及其工作人员的行政行为侵犯了行政相对人的合法的人身权或财产权，基于行政主体行政行为的违法性，行政主体则派生出了实施救助、行政赔偿或补偿的义务。③行政主体不履行上述义务都构成行政不作为，因此给相对人造成人身或财产损害的，相对人应该有获得赔偿的权利。