《劳动合同法》第23条第2款规定:“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中,与劳动者约定竞业限制条款。并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内,按月给予劳动者经济补偿。”
从这一规定上看,构成竞业限制应当符合三个要件:用人单位应当存在商业秘密、当事人应该有竞业限制合同、用人单位应当支付经济补偿。
不过,需要注意的是,千万不能够单纯理解为,如果没有经济补偿,劳动者就可以不遵守竞业限制协议。按照新法的立法本意,在当事人合同中没有约定经济补偿金的,也应当理解为双方愿意按照法律或法规的标准执行。
竞业限制的合同订立
竞业限制合同的订立需要注意三点:首先,竞业限制协议的主体。《劳动合同法》进一步明确指出,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。可以作为竞业限制对象的主要有以下五类人:第一,高层管理者,掌握企业大量商业秘密;第二,技术研发人员,掌握企业技术秘密;第三,高级营销人员,直接掌握着大量的客户资源;第四,重要管理岗位的人员,如HR、财务管理、法务管理人员,许多公司关键资料都在他们那里;第五,重要信息员,企业内的各种调研数据等都掌握在他们手里。这主要是针对咨询行业来说。
其次,竞业限制协议的内容。竞业限制条款应当具体包括哪些内容,《劳动合同法》并未回答,只在第24条第1款规定:“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”
新法明确限定,竞业限制的期限不得超过两年。竞业限制协议对活动领域的约定,应不得超过合理的范围。按限制从事的内容来分,主要有三类:第一,禁止自营一定的业务;第二,禁止受雇于从事一定业务的企业;第三,禁止为除前述两者外的其他特定行为,如招徕企业的全部或部分客户,引诱雇员跳槽,与现在的雇员进行交易等。
对于不得竞业的地域限制,应不超逾合理的范畴,并且不得构成劳动者就业及择业权利的不公平障碍。
再次,竞业限制协议的形式应该采取书面合同形式。可以表现为两种:其一,作为劳动合同或者保密协议的竞业限制条款;其二,有关竞业限制的专门合同。
竞业限制协议的履行
《劳动合同法》第29条规定:“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。”因此,竞业限制作为一种不作为义务,应当按照双方依法确立的协议来执行。
此外,按照上海的规定,劳动关系一结束,劳动者已经处在履行竞业限制义务的状态上,用人单位应当及时支付经济补偿金。用人单位不及时支付经济补偿金,劳动者应当要求其支付。经劳动者要求,用人单位仍不支付的,劳动者可以解除竞业限制协议,并可主张其已履行义务的对价。
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