案情:

2008年7月17日凌晨，孙某伙同他人盗窃严某停放于某农贸市场门口的一辆电动三轮车(价值4320元)未遂，该三轮车被当场追回。后查明孙某是初犯，无犯罪前科。

分歧:

对孙某的盗窃行为是否应当定罪处罚，颇有争议：一种观点认为，孙某的行为并不构成盗窃罪(未遂)，不应定罪处罚;另一种观点认为，孙某的行为构成盗窃罪(未遂)，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

评析:

笔者同意第一种观点，理由如下：

《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第一条第二款的规定，即盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。

首先，从司法解释的体例分析，该体例应当是概括例示模式，即概括规定了盗窃未遂在何种情形下应予以定罪处罚，盗窃未遂定罪处罚的条件是情节严重，而不能认为只有以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标而未遂的两种情形才应当定罪处罚。情节严重的标准就应当是数额巨大，因为盗窃既遂和盗窃未遂的社会危害程度毕竟不一样，能否定罪处罚的标准就不应一样，既然构成盗窃罪既遂的标准之一是数额较大，那么，将社会危害程度较轻的盗窃未遂能否定罪处罚的数额标准予以提高就是妥当的。对于这种做法，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定也可印证，即伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

根据《解释》第六条第三款的规定，盗窃数额达到数额较大或者数额巨大的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为其他严重情节或者其他特别严重情节：犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯;盗窃金融机构的;流窜作案危害严重的;累犯;导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的;盗窃生产资料，严重影响生产的;造成其他严重损失的。因此，在处理盗窃未遂是否应当定罪处罚而需要确定情节是否严重时，也应当参考这一司法解释。

本案被告人孙某盗窃数额为4320元，数额上比例示中的数额巨大(犯罪地的标准是2万元)相差甚远，况且孙某是初犯，也不符合《解释》第六条第三款关于情节严重的相关规定，因此，应认为情节未达到严重程度，不应当定罪处罚。