法律意见书晋一刑意字(2004)第99号

致xxx人民检察院：敬启者：山西省晋一律师事务所接受当事人近亲属委托，指派孙浩煜律师为涉嫌挪用公款的犯罪嫌疑人xxx提供法律帮助，现依据所了解的事实和法律发表以下法律意见，请予考虑。根据律师向办案单位了解案情以及会见当事人，律师认为本案的事实是：xxx工商联部分老会员曾于五十年代集资购置了一处房产，该房产曾被有关单位占用，后返还给工商联。二OO四年二月十七日，经集资该房产的老会员同意，xxx组织召开工商联机关全体会议，讨论决定将该房产拍卖，将所得价款用于筹建工商联活动中心。三月十三日，在工商联主持下，拍卖成功，共得价款二十万元。后因工商联没有财务帐户，xxx要求工商联会计xxx将价款保管，但会计因担心保管不善造成损失予以拒绝，于是由会计和xxx二人一同用xxx的身份证将款项存在银行，将存折交给xxx本人。二OO四年三月二十六日，xxx工商联会员单位xxx有限公司(以下简称xxx公司)法定代表人xxx找到xxx，提出因急于归还银行贷款，想借用工商联的卖房款，并愿意按银行贷款利率承担利息。当时因工商联执行委员均从事经营活动，大都在外忙碌，在无法及时召集委员商议的情况下，就批示为了支持帮助民营企业的发展和单位办公经费不足问题，同意有偿借给xxx公司卖房产的资金，有必要开会研究。三月三十一日，xxx工商业联合会与xxx公司就有关内容签订了《贷款协议》，同时债务人承诺在债权人需要时随时归还。后将该款项分两次交于义德公司。律师认为，在刑事诉讼中，首先适用地是无罪推定的原则。在这一原则指导下，必须一切从有利于犯罪嫌疑人的角度进行考虑。这包括如果在运用证据上产生怀疑时，应当从有利于犯罪嫌疑人的原则进行认定；如果在认定事实上产生歧义时，应当从有利于犯罪嫌疑人的角度作出解释；如果在适用法律上产生困难时，应当从有利于犯罪嫌疑人的方向进行选择。因此律师认为，xxx的行为不构成挪用公款罪，理由如下：一、首先，本案所涉资金系工商联会员集资购置的房产变卖所得，其性质属于会员所有还是属于工商联所有目前没有确定，而在理论上应该更趋向于属于会员所有。这样的话，该款就不是工商联的财产，不属于公款。二、根据2001年9月18日法释［2001］29号《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》第一条国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。第二条国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。第三条本解释施行后，我院此前发布的司法解释的有关内容与本解释不一致的，不再适用。；以及根据2002年4月28日《全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释》有下列情形之一的，属于挪用公款条件归个人使用：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。的规定，如果构成挪用公款罪，除了应当具备犯罪的其他构成要件外，还必须同时具备两个条件，一是以个人的名义将公款供其他单位使用，二是谋取个人利益。本案中xxx既没有以个人的名义将该款项借出，也没有谋取个人利益，所以不构成挪用公款罪。三、退一步讲，即使本案中xxx的行为可能构成个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的情节，但因没有谋取个人利益，其行为也不构成挪用公款罪。综上所述，律师认为本案所涉的款项可能不属于公款，xxx既没有以个人的名义将该款项借出，也没有谋取个人利益，所以其行为不构成挪用公款罪。同时，虽然律师参与刑事诉讼的直接目的是为了最大限度的保护当事人合法权益，但律师制度存在的根本目的是为了维护法律的尊严、保证法律的正确实施、促进国家的法制建设进程。本案在律师掌握的现有事实下，经本所律师集体研究并与有关专家学者深入探讨，均认为xxx的行为不构成挪用公款罪。如果贵处仍然坚持原来的观点，极有可能形成一件错案、冤案。望贵处本着尊重事实和法律的原则，对本案进行进一步研究，准确定性并作出恰当的处理。如果律师在办案过程中发现有知错故为或者有其他对国家法制建设不利的情节，律师将不遗余力，通过各种途径坚决为维护法律的尊严履行自己的职责。

礼!

山西省晋一律师事务所