【案情】

2009年12月王某因生意严重亏损，为了年幼子女今后的生活，便萌生了请刘某挥刀将其双手砍下骗取高额保险金，并承诺分一半的保险金给刘某的想法。随后计划得以施行，但却事与愿为，案件被移送到法院。

【分歧】

刘某是否构成故意伤害罪

第一种意见认为：刘某不构成故意伤害罪。既然刑法只规定了基于承诺的杀人罪，而没有规定基于承诺的伤害罪，就表明基于被害者承诺的伤害一概无罪。故本案的刘某不构成故意伤害罪。

第二种意见认为：刘某构成故意伤害罪。在被害者承诺的伤害案中，如果行为违反了公序良俗，且造成了重大伤害和严重残疾的结果，行为人就应当认定为故意伤害罪。本案中，显然，刘某将王某双手挥刀砍下的手段特别残忍，严重违反了公序良俗原则，其应当构成故意伤害罪。

【管析】

笔者同意第二种意见，理由如下：根据我国刑法第234条之规定，“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，其传递的是一种在严重的身体伤害中要保护“善良风俗”的立法理念。(善良风俗是指法律外的维持人类社会生活所不可或缺的、最低限度的伦理道德标准。)而恰恰是这一点，也为我们在处理被害人同意的界限的问题上，提供了一个法律上的标准，即如果“以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的”(这里手段特别残忍是指伤害的方法完全是野蛮的、残酷的且明显属于令人难以接受的反伦理、反秩序性伤害行为)，即使有被害人的同意，由于其对刑法所要保护的一种善良风俗造成了损害，其行为就仍然构成故意伤害罪。当然，对于这种承诺的故意伤害犯罪，我们可以考虑将其作为一种从轻或者减轻刑罚的事由。本案中，刘某挥刀将王某的双手砍下显然是一种以特别残忍的手段致王某重伤且严重残疾的伤害行为，即使是受到王某的受托，因其行为的反伦理性也应该被法律所否定。

对于该类承诺性的故意伤害行为笔者建议按照如下规则处理：得到被害人同意的身体伤害行为，原则上不构成故意伤害罪，除非行为是“以特别残忍的手段致人重伤且造成严重残疾的”，但是可以考虑作为一种减轻或从轻处罚的事由。