关于“内外勾结”型共同侵占单位财物行为的定性，2000年6月30日最高人民法院公布的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（下称《司法解释》）第二条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员相勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”但是，在刑法理论与实务界，均有人提出不同的见解。其中有代表性的观点，是针对内外勾结的金融诈骗与职务侵占犯罪的界限问题提出的，即“银行或者其他金融机构的非国家工作人员，与外部人员相勾结，以非法占有为目的，利用银行或者其他金融机构工作人员的职务便利，共同骗取单位或者个人资金，同时构成职务侵占罪和金融诈骗犯罪的，属于法条竞合关系，应当从一重罪处罚（即应当认定相关的金融诈骗犯罪，笔者注）”。笔者理解，后一种意见主要是考虑到发生在金融机构内的“内外勾结”型共同侵占犯罪，往往数额特别巨大、危害极其严重，如果按照上述司法解释的规定认定职务侵占罪，难免造成刑罚畸轻、罚不当罪的“不公正”裁判，从而提出的权宜之计。之所以把不公正加上引号，是因为言者略存疑虑，欲作讨论。

值得讨论的关键问题是，职务侵占罪和金融诈骗犯罪是否成立法条竞合关系？如果主张成立的话，则不能不联想或回答下列问题：1.职务侵占罪与其他诈骗犯罪、盗窃罪等是否也属于法条竞合关系，应从一重罪处罚？2.如果在内外勾结的场合能以法条竞合为由认定金融诈骗犯罪，在金融机构的工作人员单独利用职务上的便利实施相同的财产犯罪时，是否也不再认定职务侵占罪？3.这一认定思路或理由是否也适用于贪污罪中相同问题的认定与处理？不妨设想，如果这些疑问的答案都是肯定的，职务侵占罪和贪污罪在司法实践中就会没有多少存在的空间或意义。因为，在职务侵占行为相对较轻时，由于盗窃罪、诈骗犯罪的起刑点数额比职务侵占罪、贪污罪都要低，所对应的法定刑也相应较重，故按从一重罪处断原则，一般都要认定盗窃罪或者诈骗犯罪；在职务侵占行为严重时，正如上述主张，不宜认定相关的职务犯罪。很显见，这种实际排斥认定职务侵占罪或者贪污罪的适用结果，是有悖于立法精神的，也没能在定罪中揭示出上述危害行为的职务犯罪性质。倘若认为法条竞合关系只适用于职务侵占罪和金融诈骗犯罪，以解决量刑平衡问题，那如何说明不适用于其他诈骗犯罪和盗窃罪的充分理由呢？因法条竞合及其法律适用原则是刑法中的一般现象及原理，如何保证众多的司法人员都不会以此为例作出上述一般的演绎？

事实上，从行为特点分析，内外勾结的共同侵占单位财物犯罪与典型的金融诈骗犯罪或者盗窃罪等还是有所区别的。前者因为职务行为参与其中，并且往往起到关键性或决定性作用，故以“监守自盗”为特点；后者则没有“监守”之便，而以单纯使用非法手段取得他人控制下的公私财物为特征。从法理层面探讨，法条竞合原理不宜适用于解释职务侵占罪或者贪污罪的内部行为关系。因其中的职务行为与窃取、骗取等行为已结合为一体，成为一种新的危害行为类型。换句话说，结合后的窃取、骗取行为，不再符合盗窃罪或者诈骗犯罪（含金融诈骗犯罪）的行为特征。正如暴力与当场取财行为相结合成为抢劫罪一样，在法理上也不宜把抢劫罪与抢夺罪解释为法条竞合关系。如果把复杂危害行为中的部分行为（如“致人轻伤以上的暴力”等）都解释成与复杂危害行为具有法条竞合关系，那么，刑法中的法条竞合关系就会泛滥，其法律适用原则就会难以确定或贯彻始终。再从法律适用效果方面考量，即使是发生在金融机构里的内外勾结的严重侵占单位财物的犯罪，往往其手段都伴随伪造金融票证，国家机关、企事业单位等的公文、证件或印章等多种犯罪。对这些行为或综合评判、或按牵连犯罪从一重罪处断，通常也不至于造成明显的罚不当罪。对于同类一般危害行为，依法以职务侵占罪论处就更不存在问题。据此，为维护上述司法解释的权威性，也保持与贪污罪法律适用的协调性，对于“内外勾结”型共同侵占单位财物的行为，仍以认定职务侵占罪为妥。至于个别案件暴露出职务侵占罪的法定最高刑设置偏低的问题，似以立法调整为宜。

应当特别提及的一个问题是，在内外勾结实施犯罪的场合，有时单位人员的主观罪过内容存在与外部人员不尽一致的情形。即外部人员自始就以利用单位人员的职务便利、非法占有单位财物为目的；而单位人员没有或者没有足够的证据证明其明知外部人员有此主观目的。对于这种情况，不能再定共同犯罪；而应当按照主客观相统一的原则，分别认定各自的罪责。一般说来，对外部人员可依法认定诈骗等有关的财产犯罪；对单位人员可据实认定挪用资金罪，或者违法发放贷款等相关的渎职犯罪。

关于“内内勾结”型共同侵占单位财物行为的定性，上述《司法解释》第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员相勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”不尽相同的意见认为，在“内内勾结”的场合，有时可能难以分出主从犯。对此，“应分别依其身份和所利用职务便利的不同，以贪污罪和职务侵占罪分别定罪量刑”。

笔者认为，首先，分别定罪量刑的意见是值得斟酌的，其主要的不足可归纳三点：第一，在共同犯罪相对较轻时，分别定罪可能导致有罪与无罪并存。因为，各地对职务侵占罪和贪污罪掌握的起刑点数额大多不尽相同，如上海地区分别为15000元和5000元。既然两人各自利用职务便利，共同侵占单位财物，且作用难分主从，当犯罪数额已满5000、不足15000元时，分别认定两人为有罪与无罪就显现出刑法不公。第二，在共同犯罪极其严重时，分别定罪量刑可能导致处刑悬殊。因职务侵占罪和贪污罪的法定最高刑是15年有期徒刑和死刑，倘若同一案件中两个罪行相当的罪犯被分别判处如此悬殊的刑罚，当然也属裁判不公。第三，一个共同犯罪的共犯人应当对同一罪责实行共同分担，分别定罪量刑有违共同犯罪的一般责任原则。故此种意见不足可取。其次，如何认定一罪？笔者主张分两种情况分别处理：一是当能够分清侵占行为主要利用了谁的职务便利时，应当按照该职务便利所涉及的犯罪认定全案罪名。这种情形通常发生在平行职务或不同部门的职务之间。如非国家工作人员的财务副总与主管生产的、有国家工作人员身份的副总相勾结，主要利用财务副总的职务便利，共同侵占单位财物的，应当认定职务侵占罪。二是在难以分清侵占行为主要利用了谁的职务便利时，这实际上是“内内勾结”的多数情形，如总经理与会计相勾结，前者签字审批，后者全程操办，两者的作用不可或缺；此时硬作区分，往往显得牵强。对此，应当从重认定贪污罪。理由在于，相对“内外勾结”者而言，“内内勾结”者各自利用手中的权力，相互配合、共同化公为私，其作案的隐蔽性更强、犯罪的得逞率更高、相应社会危害性更大，根据“举轻以明重”的当然解释原理，对于危害更为严重者，理当选择认定重罪。这里之所以没有沿用以主从犯为标准确定罪名的思路，旨在考虑主从犯通常是定罪之后用于区分罪责大小的量刑情节，将其提前作为定罪情节来使用，在理论或逻辑上难免有违背刑法上禁止重复评价之虞。上海市高级人民法院·黄祥青