本文通过英美法系和大陆法系的代表诉讼制度的对比和分析，为我国代表诉讼制度的建立和完善提供一条思路。

关键词：代表诉讼、用尽公司内部救济

有限责任公司这种公司形态受公司所有与公司经营相分离原则所支配，尤其是监事会提起诉讼。台湾《公司法》248条规定：继续一年以上，持有已发行股份总数百分之五以上的股东，得以上面请求监察人为公司对董事提起诉讼（第一项），监察人自有前项之请求日起，三十日内不提起诉讼时，前项之股东，得为公司提起诉讼（第二项前段）。但监事可能与董事关系密切，或者碍于情面，容易怠于追究董事责任。不如将此审查权限交给独立董事。一来，我国有这一制度安排；二来，独立董事地位特殊，相对能做到客观公正，与监事会相比，怠于起诉的可能性小。其二，美国法90天的规定稍显过长，按日本、台湾的做法，30天比较适宜。

一、费用担保

费用担保是要求代表诉讼中的原告股东向公司交存被告应为代表诉讼所可能支付的合理费用的保证金。费用担保的目的在于防止滥讼，即希望通过该制度的设立阻止一些别有用心的原告股东提起恶意诉讼。台湾《公司法》第214第2款规定：股东提起诉讼时，法院因被告之申请，得命起诉之股东提供相当担保。从该条规定来看，其负作用也是巨大的。被告可以以费用担保为手段，阻止原告股东提起诉讼。考察美国的公司立法，《示范公司法修正案》废除了1969年《示范公司法》规定的费用担保条款，授法院以裁量权，如果法院认定提起诉讼缺乏正当理由或者明显没有价值时，才要求原告交存保证金。笔者认为，此修订与代表诉讼的立法精神甚为一致。

二、败诉股东的责任

比较英美和日本台湾的立法体例，原告股东在胜诉时均有权从公司获得补偿，而当股东败诉时，美国法没有规定股东对公司的赔偿责任，往往由公司自己承担费用。由于美国法在原告资格，费用担保方面的规定都不是十分严格，所以在设计我国股东代表诉讼时，应要求败诉的股东赔偿，以期平衡。不过，采日本法上原告股东恶意为责任承担之要件，实有必要，否则非恶意的原告股东可能因巨额赔偿而放弃诉讼这种救济方式，代表诉讼的功能将大打折扣。

三、公司在诉讼中的地位

在美国，公司为名义上的被告，实质上的原告，为必要的诉讼参加人。日本法上公司是共同的诉讼当事人，是一种诉讼参加人，可以提出独立的诉讼请求，但不是必须参加诉讼。台湾法无规定。

笔者认为，美国的公司诉讼地位的设计过于复杂，会产生一系列问题，如律师是否能作为共同诉讼的代理人，既代表被告公司，又代表其它被告？被告公司和其它被告可能存在相反的利益，律师身兼二职，将无法履行代理职责。再者，原告股东提起的诉讼要求，可能由于各种原因，而不能与公司的最大利益充分一致。日本法的做法较能良好的解决上述两个问题，值得借鉴。

四、诉讼和解

在美国实务上，从诉讼经济的角度，对于股东代位诉讼以诉讼上和解之方式解决实体问题，一向持肯定见解，在公开公司以和解方式终告诉讼的比例高达80%，其理由在于虽原告胜诉公司可获得高额的赔偿，但诉讼耗时长，必然增加律师费，公司所获利益相对降低，且浪费审判资源。④值得注意的是，在和解过程中，法院起着重要的作用，法院往往通过对和解条款之审查，来拒绝或同意和解，审查的标准是公司的利益。日本过去对诉讼外和解持否定态度，理由是监督公司而行使的股东权利，是共益权，原告进行诉讼所保护的利益应归于公司。但日本商法于平成五年修正时，增订股东代位诉讼裁判费的计算，视为非财产上请求的诉讼，诉讼费用的降低，有人认为股东代表诉讼容易被滥行提起，诉讼外和解遂成为实务中最要课题，从两国立法制度来看，美国的模式值得借鉴。

五、诉讼费用

从日本的司法实践可以发现，诉讼费用是影响股东代表诉讼能否广泛适用的重要因素。而美国由于高额律师费的引诱，确存在滥诉倾向，相较而言，采日本立法体例，将股东代表诉讼的诉讼请求规定为非财产上的诉讼请求，收取较低诉讼费用，能减少股东提起诉讼的阻力。

六、判决的法律效力

根据代表诉讼的一般原理，法院判决应对公司和其它股东（包括没有参加诉讼的股东）有法律拘束力，公司和其它股东不得就同一标的再提起诉讼。

股东代表诉讼是股东的一项重要诉权，同时又是公司治理结构的重要内容，是股东监管公司的重要途径。没有此制度，公司治理结构的链条将不完善。就股东代表诉讼本身，也有很多具体内容须进一步研究，那需要专题文章另做研究。稍感遗憾的是实证的案例收集困难，这对制度的取舍和改造，无疑制造了阻碍。唯希望通过各国立法体例的对比，能对传达给读者一些有用的信息。

注：①罗伯特.W.汉密尔顿[M].公司法概要.北京：中国科技出版社.337.

②卞耀武.当代外国公司法[C].北京：法律出版社.532.

③卞耀武.当代外国公司法[C].北京：法律出版社.532.

④Hornstein，NewAspectofstockholdersDerivativesits，47ColmL.Rev.

Abstracts：TheprposeofthearticleisfromanewaspecttodiscsstheestablishmentoftherepresentativesitinchinathroghcomparingandanalyzingthelegalsystemamongAmerican、JapanandTaiwan。