可以用于证明案件事实的材料，都是证据。开设赌场罪是指客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。一旦赌场开始正式营业，并有人实际使用，就成立本罪既遂，与开设者是否实际获得利润无关紧要。开设赌场的人自己参与赌博，并与赌博为业的，可以考虑以本罪和赌博罪并罚。

关于网上开设赌场共犯的认定和处罚问题

（一）网上开设赌场共犯的行为方式

通常开设赌场的共同犯罪，是指二人以上共同策划或进行分工，故意实施开设赌场犯罪活动。这种共犯有共同的犯意和共同的实行行为，在司法实践中比较容易认定。在信息网络和电子商务越来越发达的新情况下，较难认定的是，如何认定网络、通讯或资金支付、结算服务的提供者的共同犯罪行为并确定相关人员的刑事责任问题。鉴于这种行为对网络赌博帮助很大，是形成网络赌博人员流、信息流、资金流的重要因素，《意见》结合司法实践，在《解释》第四条相关规定的基础上进一步明确了网上开设赌场共犯的行为方式。

实践中，赌博网站的运营通常包括以下四个环节：一是赌博网站的程序开发和技术维护环节。赌博网站的经营者往往不自行开发赌博网站的程序，而是雇他人为其开发程序并提供相关技术维护或向他人购买程序并由对方提供相关技术维护。二是将赌博网站的服务器接入到网络环节。为了将赌博网站的服务器接入到网络中，赌博网站的经营者往往雇他人为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯运输通道等服务。三是赌博网站的推广环节。赌博网站常通过雇佣他人在其他网站上刊登宣传赌博网站的广告，提供赌博网站的链接或者雇佣他人发展会员。不同于赌博网站的代理，受雇为赌博网站发展会员者本人并不组织或参与赌博，仅通过为赌博网站发展会员的方式获取非法利益。赌博网站一般根据受雇者帮助其发展会员的人数向其支付费用。四是赌资支付结算环节。赌博活动最终都需要通过各种资金流转渠道，实现赌资的支付结算流转。这四个环节的犯罪活动往往由不同的人员负责，形成分工合作的利益链条，对开设赌场犯罪的发生和进行有直接促进作用，是网络赌博犯罪活动泛滥的原因之一。只有对上述四个环节的犯罪活动予以惩治，才能切断网上开设赌场的利益链条，遏制网络赌博犯罪活动的泛滥。因此，《意见》规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：

1、规定主要是考虑到开设赌场罪主犯“抽头渔利3万元以上的”即属于“情节严重”，而为赌博网站提供帮助的共犯通常不直接抽头渔利，仅收取服务费用，社会危害性小于其主犯。因此《意见》规定，为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额2万元以上的，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚。

2、“为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的”的规定表明，对于为赌博网站提供资金支付结算服务的帮助行为，可以“收取服务费数额”或“帮助收取赌资数额”为标准来确定其起刑点。在同样以收取服务费数额为标准的情况下，《意见》之所以规定提供资金支付结算服务的起刑点比前项规定的提供互联网接入、服务器托管等服务的起刑点低，主要是考虑到在实践中，第三方支付平台通常收取赌资数额的1％至7％作为服务费，若支付平台收取了1万元的服务费，则其帮助赌博网站支付或结算了约100万元至700万元的赌资。若对为赌博网站提供资金支付结算服务的行为规定过高的起刑点，则难以有效惩治该类犯罪活动。

3、“为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的”的规定表明，对于为赌博网站投放广告的行为，除了以收取服务费数额为标准确定起刑点外，还以赌博网站数量或广告数量为标准确定其起刑点。为赌博网站投放广告，只要符合前述条件之一，即可构成开设赌场罪。

4、同时《意见》参照以往司法解释和相关规定指出，网上开设赌场共犯的起刑点与“情节严重”的标准之间为1：5的比例关系，即达到前述规定标准5倍以上的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

（二）其他需要说明的相关问题

需要指出的是，开设赌场犯罪的共犯之间并非必须事前有通谋，在实行赌博犯罪的过程中形成共同犯罪故意的，同样构成共犯。只是认定这种共犯时，需要注意两点：一是必须有证据证明行为人明知他人在实施开设赌场犯罪，这是行为人主观上存在沟通故意的前提。行为人的认知状态是明知，认知内容是他人在实施开设赌场犯罪。二是行为人的上述帮助行为对于开设赌场犯罪的发生和进行来说，有直接的促进作用，成为开设赌场顺利进行或赌博得逞的环节。

在《意见》制定过程中，有的提出明知他人开设赌场而为其提供支付结算服务的，可以刑法修正案（七）修订后的非法经营罪处罚，而不必再列举前述第二项规定。但是，由于“明知他人开设赌场而为其提供费用结算服务的”还包括经行政许可、有资质从事网络支付业务的金融机构人员实施该行为的情形，非法经营罪并不能包括这一情形。故《意见》规定为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的，可以开设赌场罪的共犯处罚。同时，考虑到中国人民银行发布的《非金融机构支付服务管理办法》规定，从事网络支付业务的金融机构必须通过严格的资质条件考核，任何非金融机构不得擅自从事网络支付业务。因此，未经国家行政审批部门许可而从事网络支付业务，为赌博犯罪活动提供网络支付服务的，既符合刑法修正案（七）规定的非法从事资金支付结算条件而构成非法经营罪，又可以开设赌场罪的共犯处罚。对此种一行为触犯数罪名的竞合犯，应择一重罪处断，即以其行为所对应的法定刑较重的重罪处罚。

有的提出，将在赌博网站发布与赌博无关的广告并向该赌博网站支付一定广告报酬的行为规定为开设赌场罪的共犯。我们认为，该行为虽然在客观上给开设赌场者带来一定经济利益，但毕竟不是直接资助网站赌博或开设赌场的行为。况且，实践中大部分赌博网站的巨额利润主要来源于抽头渔利和直接参赌赢取钱财等，并非赌博网站上的广告收入。故未采纳该意见。

（三）网上开设赌场共犯“明知”的认定

从犯罪的主观方面看，开设赌场罪是故意犯罪，要求行为人对自己实施开设赌场的行为在主观上是明知的。在司法实践中，犯罪分子往往以自己并不“明知”是为开设赌场提供帮助为由规避打击，致使查证行为人的主观明知成为一个难题。为解决这一问题，《意见》在总结网上开设赌场共同犯罪案件侦查、起诉和审判实践经验的基础上，提出对帮助他人开设赌场行为，有四种情形之一，结合犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他证据，经综合审查判断，可以认定其“明知”他人开设赌场而为其提供帮助，但有证据证明确实不知道的除外：

1、“收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的”，是指行为人收到行政主管机关书面等方式告知，其在为开设赌场的行为提供服务，而后仍继续提供该服务。一般情况下，行政主管机关应以书面方式告知行为人，但告知的方式并不限于书面方式。只要有证据证明该告知内容能够为行为人所知晓即可。

2、“为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的”，是通过服务费用的明显超常来认定主观上的“明知”。实践中，为赌博网站提供服务所收取的服务费一般高于提供同类服务的正常费用，但也有的犯罪分子为吸引赌博网站雇佣其提供服务，主动降低服务费数额。故收取服务费的明显异常包括高于正常数额和低于正常数额两种情形。

3、“在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的”，参考了最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的有关规定，将具有故意逃避调查、故意销毁数据等异常情况的认定为明知。值得注意的是，开设赌场的帮助犯规避调查的方式通常是销毁、修改数据、账本，但不限于上述列出的方式。第四项则是为了应对实践中复杂多变的案件情况而规定的兜底条款，以防止因列举不全而使行为人逃避惩治。

（四）在实行犯未到案情形下对赌博共犯的处理

在隔地共同犯罪的情况下，针对可能存在对网上开设赌场犯罪的共犯无法实际行使刑事管辖权的情况，如赌博网站的上层人员在境外，难以抓获归案；为境外数十家赌博网站开发赌博网络平台，难以认定是哪个赌博网站的共犯或者存在主犯不明确的情形。为解决这一难题，《意见》规定，在实行犯未归案的情况下，如果不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者先行独立起诉并予以定罪处罚。

只有构成聚众赌博和开设赌场的犯罪条件才构成犯罪并按照相关规定进行处罚。达到特定人数一起参与赌博并且赌资达到数目分别处以不同刑罚。而在网络上开设赌场，根据涉案金额、情节严重情况进行处罚。另外微信犯罪也较难以认定和收集证据。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。

《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。