一、当前学理上的通说。在主观心态方面,猥亵儿童罪,是故意犯罪。猥亵儿童罪,是行为犯。猥亵,在主观上,是以刺激、满足性欲或侮辱为目的。关于猥亵行为的特征,是对不满14周岁的儿童,以性交以外的方法实施抠摸、舌舔、吸允、接吻、搂抱、鸡奸等情节严重的淫秽行为。经考察,学界对上述观点,没有异议。
二、对“使用强制手段”是否作为犯罪的必要条件。有截然不同的看法。有的认为,猥亵儿童,不论是否使用了强制手段,只要实施了猥亵行为,都构成犯罪。笔者不这样认为。笔者的观点是,猥亵儿童罪,应该以使用了强制方法为必要条件。
三、猥亵儿童罪的规定。见刑法第二百三十七条。《中华人民共和国刑法》第二百三十七条的规定是:“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役;聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,处五年以上有期徒刑;猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。”
四、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》将这一条分别规定为“强制猥亵、侮辱妇女罪”和“猥亵儿童罪”。“强制猥亵、侮辱妇女罪”对应的是第二百三十七条的第一款、第二款。将第二百三十七条的第三款单独列为一罪,即“猥亵儿童罪”。
五、第一款的结构
1、第一款是本条所列犯罪行为的基本形态。它包括了三个部分。
2、第一部分“猥亵或者侮辱”。这一部分是规定行为性质的。对什么是本条所称的“猥亵”或者“侮辱”,法律没有规定。前述法学界形成的通说,可以作为参考。
3、第二部分规定犯罪行为侵害的对象是“妇女”。显然,当前法律规定保护的对象,是特定的,仅保护妇女。从司法操作上看,将猥亵行为的侵害对象局限为妇女,显然是不全面的。媒体已经报道了多例男子被鸡奸的案件。但因为法律没有规定,所以,只能在造成了肉体伤害时,以故意伤害罪处罚。对没有肉体伤害的,就不能治罪。这个问题,和本文没有关系,就不再详述。
4、第三部分规定犯罪行为的恶性,或者是说违法行为的强度。这就是“以暴力、胁迫或者其他方法强制”,这一部分,又可以做如下解释。列举了犯罪方式是“暴力、胁迫”。从立法技术上讲,这种陈述方式属于“列举式”。但是,也要看到“暴力、胁迫”这两个词,既表示了具体的行为,也展示了恶性程度。众所周知,在司法操作上,列举式立法,严格地限定了行为必须适格,才能追究(或产生)相应的法律责任。以本罪而言,如果没有“暴力、胁迫”,就不构成本罪;以概括的方式论及了“其它方法强制”。以“概括式”作为界定犯罪的方式,在立法技术上,是很多见的。因为,成文法不可能将一切社会现象都规定到法条中去。这里的“其它方法”必须是达到了“强制”的程度,并且足以造成实施“猥亵”、“侮辱”行为的条件,而被猥亵、侮辱方则是完全被动的、被强迫的。就是说,这个“其它方法”是具有“强制性”,是实施“猥亵”、“侮辱”的必要条件;结合起来说,无论是“暴力”、“胁迫”还是“其它方法”,都以“强制”为共同特征;由罪责的规定可以想见,符合本款规定的罪行,其具体的恶性程度会有很大的差别。有的很严重,有的相对轻微。严重的,可以判处五年有期徒刑,相对较轻的,仅判处一个月的拘役。
六、第二款的结构:它仅从犯罪行为的情节上做了具体的、特别的规定。这个规定,使用的是“列举式”。即,“聚众或者在公共场所当众”犯前款罪。这里,对情节的规定是直接、明确的。“聚众”,一般的通说是,三人以上。“公共场所”,是指不特定的人都可以随意进入的场所。“当众”,就是面对多人,一般是三人以上。符合本款规定的,其情节的严重程度是显著的。所以,其罪责是“处五年以上有期徒刑”。需要指出的是,第二款的犯罪对象和第一款是相同的。都是指妇女。因此,最高人民法院将这两款归结为一个罪名。
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