[案情]

包工头杨某向一建筑公司承包了部分泥工装修工程。2012年5月，杨某请农民工肖某等到工地做工，从事搅拌混凝土，楼面清渣工作。杨某与肖某约定工资按每天100元计算。2012年9月8日，肖某在清理楼面时不慎被清渣机碾轧右脚，造成右脚额损伤并五跂缺失。建筑公司为施工人员办理了意外伤害保险。2013年3月12日，肖某向仲裁机构提起劳动仲裁要求确认自己与建筑公司之间存在劳动关系。

仲裁委认为，由于建筑公司将工程发包的对象杨某不具备劳动用工主体资格，其发包行为违法，因而双方签订的承包协议无效。建筑公司还为施工人员购买了商业保险，与公司有身份上的从属关系，依照劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”据此裁决认定肖某与建筑公司存在事实劳动关系。

建筑公司对该裁决不服向法院提起诉讼，要求确认建筑公司与肖某没有事实劳动关系。

[分歧]

关于本纠纷中民工与建筑公司之间是否存在劳动关系，存在两种分歧：

一种意见认为，可以认定存在劳动关系。主张这种观点的理由主要有以下两点：一是《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定，建筑企业将工程发包给不具有施工资质的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。依此文件，可以认定农民工与施工单位存在劳动关系。二是建筑行业将工程发包给不具有施工资质的组织或自然人，属于违法行为，此发包行为无效，而农民工实为施工单位利益而劳动，施工单位是实际利益获得者，因此，应认定农民工与施工单位之间存在劳动关系。

第二种意见认为，不能认定存在劳动关系。其理由主要是包工头与施工单位之间签订的是劳务承包合同，属于民事合同，农民工受雇于包工头，与施工单位没有直接的关系，因此，不能认定农民工与施工单位存在劳动关系。

[评析]

笔者同意第二种意见，理由如下：

一、不符合劳动关系的实质要件。

劳动关系是在劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件来分析。关于劳动关系具备的要件，原劳动和社会保障部于2005年就确立劳动关系有关事项下发的通知中明确：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动：(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该通知明确了认定劳动关系判断依据，其中最显著的特征是劳动者与用人单位之间存在人身依附关系，即用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。

本纠纷中，肖某自认受雇于包工头杨某，具体从事杨某安排的混凝土搅拌、楼面清理工作，工资亦由包工头杨某负责结算和发放，而杨某与施工单位系分包关系(承揽关系)，并不接受施工单位的管理、约束、支配，基本不听从施工单位有关工作指令，与施工单位没有身份隶属关系，不具有劳动关系的特征，与施工单位没有形成劳动关系。

二、部门规范性文件不能作为法律规范直接适用。

原劳动和社会保障部的(2005)12号文件系部门规范性文件，该文件与最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相冲突的。该司法解释第11条规定：“雇员在从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，该条实际上也间接说明包工头雇佣人员与建筑企业没有雇佣关系。司法解释具有法律效力，可以作为法律规范适用，而规范性文件并不能作为法律规范直接适用。

当然，建筑企业违法分包的，虽不能认定民工与建筑企业为劳动关系，但农民工的权益也并不是得不到法律保护，如农民工在工作中发生事故后，可以雇佣关系为由，请求包工头和施工单位共同承担人身损害赔偿责任。