股东,借款,公司,出借,成立,出资

由于股东借款的形式多种多样，如果只是试图从客观形式上去分析股东借款是否合法，则会误入歧途。因此，律师认为，只有结合股东个人的主观因素来分析股东借款的合法性，才会较为全面、准确。

1、在公司成立之前，股东就存在着借款的故意，在公司成立之后存在着借款的行为。公司股东在设立公司之时，就准备在公司成立之后将公司的注册资本借回。这种形式的典型情况就是所谓的过桥借款。过桥借款是社会概念而非精确的法律术语，通常指公司股东为履行出资义务从第三人处取得借款;股东将借入资金交付公司并取得公司股权后，再将公司资金直接或间接地归还给出借人，用以抵销股东对出借人的欠款。在形式上，过桥借款出借人获得清偿的方式有两种：一是股东将公司资金以股东借款等形式转入股东自己名下，并以股东名义向出借人偿还借款、清偿债务，公司财务记载公司对股东的应收款或其它应收款;二是股东以公司名义将资金直接支付出借人，公司财务记载公司对出借人的应收款。不管上述二种形式的何种，公司股东都在设立公司之前，就存在着主观故意。基层工商行政管理机关在处理此种案件时，大部分都是以股东抽逃出资或虚假出资进行处理，这里，暂且不论这种行为到底是抽逃出资行为还是虚假出资行为(律师倾向于认定虚假出资行为)，只要出借人借此实现了债权，即可认定股东采取过桥借款出资。但如果出借人与股东、出借人与与公司签署有合法的协议，且根据协议出借人向股东、公司向出借人都收取合理报酬或价款，且这一报酬都在法律允许的民间借贷利率之内，是否能认定公司股东以过桥借款方式缴纳出资，这还涉及到非金融企业之间的融资的合法性问题，因此，也是司法实践中最常见、也是最富争议的情形。

2、在公司成立之后，股东存在着借款的行为，但借款之时，股东主观上有还款的意愿和能力。这种形式的股东，在公司成立之后，由于个人自身的生活或经营需要，临时性的向公司借款，以解个人的燃眉之急，这种借款形式一般期限较短、金额较小，相对而言对公司或社会造成的危害也不是很大。

3、在公司成立之后，股东存在着借款的行为，但借款之时，股东主观上没有还款的意愿和能力。这种情况一般有二种典型的表现形式，其一是股东在公司成立之时，并无抽回出资的意愿，但公司成立后，一旦受到其他因素的影响，公司经营情况的改变，股东就会借款从事其他经营行为，如股东甲控股有A、B两公司，在B公司成立之前，甲已经于政府初步达成征用20亩土地建造厂房的意向，但在公司成立后，由于国家土地政策的调整，B公司在近期内征地难度较大，但甲又不愿放弃征地的努力，而B公司在征地之前，因无厂房从事生产，故用于注册的100万资金基本上闲置，于是甲就将B公司的注册资本中的90万以个人名义借款后，投入到A公司，用于归还A公司的银行贷款，至于B公司的运行则取决于公司是否能取得土地的使用权。另一种情况是，股东设立公司后，因经营资金与注册资本相差较大，但由于涉及到银行贷款、业务交往等需要，并不希望减少其注册资本，于是将注册资本中的闲置部分以股东个人名义借出而后用于个人经营，如个人投资购房或投资设立新公司，上述二种情形的共性都在于股东借款的原因并非是公司经营或正常业务开支借走公司货币资金，股东在借款之时主观上认定的是否归还借款则取决于其他因素。这二种情形在目前的理论界也存在着是挪用公司资金还是抽逃出资的争论，从司法实践看，尤其是第二种情况构成犯罪时即有以挪用公司资金罪判罚的，也有以抽逃出资罪判罚的，但不构成犯罪时，工商行政管理部门是否能以抽逃出资进行处理一直存在着争论。