一、渎职罪能否存在犯罪未遂状态

渎职罪35个罪名中，约有四分之三是结果犯，在1999年9月16日最高人民检察院制定的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定试行》(以下简称《规定》)中，对犯罪后果均有明确的规定。有些人认为，既然《规定》中有了明确的后果才能立案，那么没有造成后果的就不构成犯罪，也不存在犯罪未遂的问题。而且，司法实践中很少见到渎职罪以犯罪未遂判决的。笔者不同意以上观点：

第一，在理论层面上，刑法总则明确规定犯罪未遂的定义及特征，《规定》虽然明确了各类检察院直接受理立案侦查案件的立案标准，但并不意味着这类案件不存在未遂状态。根据我国刑法总则规定，故意犯罪可以有未遂形态，因此渎职罪中的故意犯罪也可以有未遂形态。

第二，犯罪构成以形态来划分可分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。基本的犯罪构成一般是指既遂犯或单独犯的构成要件。修正的犯罪构成是指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的不同形态，对基本的犯罪构成加以某些修改的犯罪构成。预备犯、未遂犯、中止犯等未完成形态的犯罪构成以及共同犯罪的犯罪构成则属于修正的犯罪构成。刑法分则条文大都以犯既遂罪为标本的，而犯罪的未完成形态以及共同犯罪的内容都在刑法总则部分规定。从《规定》的性质看，其虽然规定的是立案标准，但实质规定的是犯罪构成的标准，而且此种犯罪构成性质上应为基本的犯罪构成。因此，《规定》所列出的只是渎职罪的基本形态所规定的犯罪构成，并不是渎职罪的唯一形态，某些渎职罪完全可以有修正的犯罪构成，即存在依刑法总则规定的犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂以及共同犯罪等形态。

第三，司法实践中，在刑法对渎职犯罪的规定中，大部分渎职犯罪是以结果犯作为处罚依据，而未将危险犯作为处罚对象。笔者认为，渎职犯罪侵犯的客体是国家对国家机关工作人员公务活动的管理制度，而对国家机关工作人员公务活动的管理制度的侵犯，并不一定需要在实际上造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，如果等到损害结果发生后才对这种行为处以刑罚，显然是不符合我国刑法规定的立法精神。

二、渎职罪中的行为犯能否存在犯罪未遂状态

渎职罪35个罪名中，下列罪名为行为犯：私放在押人员罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，办理偷越国(边)境人员出入境证件罪，放行偷越国(边)境人员罪。这部分渎职犯罪，没有对结果或者情节作要求，对这些犯罪，是否一旦实施行为就构成犯罪，是一个非常值得讨论的问题。

在行为犯范畴中，依据既遂的标准不同，可将行为犯简单地分为两类，一类是着手即宣告既遂，包括预谋犯、举动犯、持有犯三种类型;还有一类犯罪的完成有待于行为的充分实施才能认定犯罪既遂，即过程犯。过程犯的既遂依赖行为的充分实施，但绝非行为的完成。

预谋犯、举动犯、持有犯显然不存在犯罪未遂状态。但在过程犯中，犯罪的实行需要一个阶段，在这个时间段中，由于行为人意志以外的原因导致犯罪的未完成，就是犯罪未遂。当行为人实施的复合行为由于其受主观意志以外的其他原因影响而不能完全实施，构成了过程犯的未遂。在过程犯的未遂中，犯罪结果发生与否并不是决定条件。有时，行为人的复合行为没有完全实施，但其所实施的行为仍然可以造成一定的危害，但该种结果并非其整个犯罪的构成性结果。由于行为犯不需要认定结果，只需要认定行为是否已经充分实施，就能够认定行为完成。因此，在行为犯不存在行为实施终了的未遂，只存在行为未实施终了的未遂。

从立法原意及相关司法解释(如《规定》)来看，上述罪名应当为过程犯。

不少人认为，凡是刑法未对情节或者结果进行规定的犯罪，就属于行为犯，但是对于渎职罪领域中的行为犯，既遂与未遂的标志仍然是行为所造成的危害结果发生与否。笔者认为，这种观点将行为犯与结果犯相混淆。行为犯的出现，可以说是威慑刑的产物。刑事立法中出现的行为犯，主要是基于对行为人所实施的危害行为进行评价，至于是否造成危害结果则在所不问。对于渎职罪也不能例外，由于立法者为了加大对某些特殊的社会关系的保护，对侵犯该类社会关系的犯罪规定为行为犯是完全合理的。对于这些渎职罪中的行为犯，法定的行为(复合行为)充分实施即构成犯罪既遂，而法定的行为已经着手但由于行为人意志以外的原因没有充分实施即构成犯罪未遂。

三、渎职罪中犯罪未遂的处罚

根据我国刑法第二十三条规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。该条中用的是“可以”，而不是“应当”。笔者认为，刑法是一种规范，其中蕴含着一定的价值取向。事实上，对一切未遂犯都加以犯罪化并追究刑事责任是行不通的。其一，会导致滥用职权犯罪范围宽泛化，刑罚触角伸得过长，刑罚权任意扩张，有违时代的潮流和社会发展的趋势。其二，对危害不大的未遂行为一律加以犯罪化，无异于过早地折断了行为人回归社会所架设的“黄金桥”，与我国预防犯罪的刑事政策相悖。其三，会导致人们过于迷信刑罚在控制犯罪中的作用，从而轻视并削弱其他法律手段和社会措施在控制犯罪中的作用。

笔者认为，立法者应当对刑法规定的未遂犯存在的范围进行调整，将其限定在严重罪行中，避免刑事法规的“肥大症”，使刑法的规定更加科学，使侦查、检察机关得以集中精力有效地对重大犯罪行为进行追诉和审判，使刑罚的功能得到有效发挥。