商标许诺销售的是否构成侵权应当根据许诺销售产品和使用商标的情况综合判断：

第一种，涉嫌侵权人未经注册商标权利人授权许可，擅自在相同商品上许诺销售相同商标产品的，则属于《商标法》第五十七条第(一)项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”侵权行为。

第二种，涉嫌侵权人未经注册商标权利人授权许可，在相同商品上许诺销售近似商标产品，或者在类似商品上使用许诺销售相同或者近似的商标产品，容易导致混淆的，则属于《商标法》第五十七条第(二)项规定的侵权行为。

综上所述，商标许诺销售是商标使用的下位概念，虽然其《商标法》四十八条的规定存在部分竞合，但商标许诺销售在法律内涵、构成要件和商标侵权的损害后果与商标的销售使用存在区别，在司法实践中，对于商标侵权的定性和损害赔偿的自由裁量有积极的法律意义。

一、商标许诺销售的侵权认定

1、商标许诺销售与销售的区别

要合理解决商标许诺销售的法律定性，应当先理清商标许诺销售与销售的区别：

第一，两者的内涵不同，商标许诺销售属于广告宣传或展览等商业活动行为，既可以是具备合同订立条件的要约广告行为，也可以向不特定相关公众发布广告的要约邀请行为，还可以是非民法典意义上的商品展示行为。而销售行为是由买方交付价款，卖方交付标的物的合同行为。

第二，两者的交付条件不同，商标许诺销售不要求交付标的物为构成要件，而销售应当以交付标的物(包括无形资产)为构成要件。

第三，两者的对商标专用权的损害程度不同，商标许诺销售处于销售的准备阶段，是基于销售目的的展示、广告行为，导致相关公众产生或可能产生对商品来源混淆的印象或观念。而商标产品的销售，已经产生交易行为，相关公众已经客观上造成对商品来源的混淆，并且分割了本该属于注册商标权利人的商业交易机会，其损害程度远远大于商标许诺销售。

2、商标许诺销售的法律适用

商标许诺销售实际上以销售为目的，在商业流通领域进行广告宣传、展览商标产品的行为。首先，其行为上客观上仅是向特定或不特定的相关公众作出销售商标产品的意思表示，并非实际商品的交付行为。其次，其主观上是通过展览、广告等商业活动，期望获得交易机会。再次，商标许诺销售是商标使用的下位概念，属于广告宣传和展览使用的范畴，与商标销售使用的交易环节存在区别，不应该将实际销售作为许诺销售的构成要件。最后，商标许诺销售如果以实际销售为判定侵权的要件，将会放任和滋长企图“搭便车”和傍名牌的经营者通过除销售外的广告宣传和展览的方式使用他人注册商标(一般是驰名或知名品牌)，侵害注册商标专用权人的合法权益，并最终扰乱公平竞争的市场经济秩序。