一、基本案情

2008年6月的一天，酒足饭饱后的林夏和一朋友相约娱乐消遣。在一家美容院，林夏花四百元钱为自己和朋友找了两名小姐，并谈好包夜。后四人打的到一宾馆开了两个房间，林夏和朋友各自携一名小姐入住。进入房间后，因是否使用避孕套问题，林夏与小姐菲芸发生了分歧，林夏将菲芸手机摔在地上，将菲芸按在床上十多分钟，菲芸一直挣扎，直至没有力气。事后，菲芸趁林夏进卫生间，赤身裸体跑出房间报警。

二、本案争议的焦点

本案争议的焦点集中在案件的定性上，即林夏与菲芸之间是卖淫嫖娼中发生的纠纷，还是林夏违背菲芸意志强行与其发生性关系的强奸行为，对此存在两种意见。

第一种意见认为，林夏的行为构成强奸罪。主要理由是：1、进入房间后，两人因避孕套问题发生分歧意见，菲芸对发生性关系一事持反对意见，林夏违背了菲芸的意愿；2、在发生性行为的过程中，林夏将菲芸手机摔在地上，并将其强行按在床上长达十分钟之久，可认定林夏使用了暴力手段；3、侦查机关的证据确实充分，已经形成完整的证据锁链。

第二种意见认为，林夏与菲芸之间是交易纠纷。主要理由是：1、菲芸的身份是卖淫女，林夏和菲芸谈好价格后前往宾馆开房，可以认定菲芸是自愿与林夏发生性关系；2、菲芸裸体跑出房间报警不能直接证明林夏实施了暴力手段；3、侦查机关提供的证据存在瑕疵，不能排除合理怀疑。

三、评析意见

笔者同意第一种意见，主要有以下几点理由：

（一）被害人的意志仍应以发生性关系前的意愿为准。

违背妇女意志，是判断行为构成强奸罪的重要条件之一。意志是主观的，虚无飘渺、瞬息而变，往往可追溯到双方生殖器接触前。虽然本案具有特殊性，被害人为一卖淫女，其性行为的随意性较大，行为又与金钱挂钩，但法律不能剥夺她在行为前因种种原因的反悔。因此，笔者认为其意志不应收取嫖资而体现，仍应以发生性关系前的意愿为准。结合本案，虽然菲芸与林夏谈好价格，收取嫖资，并自愿与林夏前往宾馆开房，但在她和林夏的关系前，因避孕套问题，她明确不同意发生性关系，所以此次林夏与菲芸发生性关系是违背了菲芸的意志。

（二）供述和陈述就林夏实施暴力这一点是高度统一的。

实施暴力、胁迫或者其他手段，导致妇女不能或者不敢反抗，是判断行为构成强奸罪的另一重要条件。从本案来看，林夏在其供述和辩解中，承认自己将被害人按在床上十多分钟，被害人一直反抗，直至没有力气才同意与其发生性关系。被害人的陈述，虽然与被告人供述和辩解有所出入，但就林夏实施暴力这一点，两者是高度统一的。证据足以证明，林夏与菲芸发生性关系的过程中，实施了暴力手段。

（三）确有证据从侧面推定菲芸受到暴力侵袭。

所谓推定，是指根据法律的规定，从已证事实直接认定另一事实的存在，除非被追诉者提出反证加以推翻。通过推定来认定部分案件事实，已为我国相关法律，例如刑法所认可。从本案来看，菲芸赤身裸体跑出房间报警求助的行为，足可以推定她曾受到过暴力侵袭。试想一下，一名女性，即使是一名卖淫女，她怎么会在没有受到任何身体和精神上冲击的时候，赤身裸体的跑出房间。并在明知自己从事的是违法职业的情况下，找来警察。所以，在林夏未提供相应证据推翻的前提下，被害人赤身裸体跑出房间这一客观事实，可以推定发生性关系违背了被害人的意志，在发生性关系过程中曾受到暴力侵袭。

（四）法律在坚决打击卖淫嫖娼的同时应该保护卖淫女的合法权益。

首先，法律将强行与妇女发生性关系的行为作为犯罪，列入刑法处罚范围之内，是为了保护妇女的性权利不受侵犯。卖淫女虽然身份特殊，从事卖淫嫖娼，其行为违背法律及公序良俗，但她们仍是女性，性权利不因她们的职业而被剥夺。相反，卖淫女大多为生活所迫，属弱势群体中的弱势群体，更需要法律的保护。笔者认为法律在严厉打击卖淫嫖娼的同时，应保护卖淫女的合法权利。其次，将菲芸和林夏之间的行为认定为交易纠纷观点，从某种意义上说，这种观点已经将卖淫嫖娼合法化，与我国现行法律相违背。

综上，笔者认为林夏强行与菲芸发生性关系的行为应构成强奸罪。