被打不能还手，还手就是互殴，这并不是瞎说，而是事实如此。甚至一些基层派出所就贴出了“打赢坐牢、打输住院”的标语。这是典型的唯结果论，打赢你就是凶徒，要坐牢，打输你是受害人，要住院，根本不会考虑你打架的缘由。

对此最高检、公安部最新联合发布了《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》，对于正当防卫给出了相当明确的判断标准：有过错的一方先动手且手段明显过激，还手的一方属于正当防卫，打赢也不用坐牢。如果一方先动手但手段不明显过激，不过在对方努力避免冲突的情况下仍然继续侵害，还击一方造成对方伤害的，属于正当防卫，打赢也不用坐牢。

这次最高检的意见明确将还手就是互殴这一判断标准给否定了，制止基层司法部门“和稀泥”和“各打五十大板”，因为这种操作手法模糊了“法”与“不法”的界限，让“正”与“不正”混为一谈。如今这条最高检的意见出台后，以后所有的派出所都不能再张贴“打赢坐牢、打输住院”这种标语了，因为严重违反最高法的指导精神，唯结果论已被点名批判。

那么正当防卫与互殴型故意伤害要如何正确区分？

对此，人民检察院、公安机关坚持主客观相统一的原则，综合考察案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断犯罪嫌疑人的主观意图和行为性质。意见指出，因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害，还击一方造成对方伤害的，一般应当认定为正当防卫。故意挑拨对方实施不法侵害，借机伤害对方的，一般不认定为正当防卫。

正当防卫何时才能实施？

根据我国《刑法》，正当防卫，指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。

所以，正当防卫必须同时具备以下五个要件：

1、必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的。

2、必须有人法侵害行为发生3、必须是正在进行的不法侵害4、必须是针对不法侵害者本人实行。

5、不能明显超过必要限厚造成重大损害。