劳动者在分公司上班，分公司依法取得营业执照并与劳动者签订劳动合同的，双方是劳动关系；分公司未取得营业执照的，只能受总公司委托与劳动者订立劳动合同，劳动者与总公司存在劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。

在分公司上班该告分公司还是总公司？

根据《劳动合同法实施条例》第四条，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

如果分支机构（分公司）没有营业执照或登记的情况下，如发生用工，劳动者应以有营业执照的总公司（上级单位）为被申请人／被告，申请劳动仲裁或诉讼。无论是否签订了劳动合同，无论劳动合同上写明的用人单位是分支机构还是总公司。如果分支机构（分公司）有营业执照或登记证书，该分支机构（分公司）可以作为用人单位，与劳动者成立劳动关系，劳动者可以告分支机构（分公司）主张权益。

可是，如果在所工作的分支机构有营业执照或登记的情况下，发生劳动争议，能不能告总公司，这是比较复杂的问题，也是实务中并未完全统一意见的问题。

一、如有书面劳动合同，则应以书面劳动合同上写明的用人单位作为被申请人或被告。

二、如无书面劳动合同，但有充分的证据表明系与分公司建立劳动关系，则可以告分公司。所谓充分的证据，包括有分公司盖章确认劳动关系的文件，工资发放，社保缴费情况等。

三、如无书面劳动合同，也无充分证据证明系与分公司建立劳动关系，则应告总公司。如果告分公司，则如果分公司否认，则劳动者将陷入被动。

理论上讲，即使分公司有营业执照，依照《劳动合同法实施条例》第四条可以作为用人单位，但该分公司并不具备独立承担责任能力，其法律后果应由总公司承担。因此，从责任承担上，分公司用工就等于是总公司用工。诚然，分公司具备诉讼主体资格可以作为被告，但不等于必须作为被告。从最终法律责任主体的角度考虑，笔者认为，即使是分公司用工或与分公司签订了劳动合同，告总公司也是没有问题的，更明确一点说，与分公司形成劳动关系的和同时与总公司形成劳动关系，两者并不矛盾，是合乎法理的。然而，在实务中，这一点并未统一。有的仲裁机构或法官，似乎把分公司与总公司当作两个主体。有的案件中，员工告总公司，有证据表明员工在分公司上班，最后裁决驳回员工诉请，理由是员工告错了，应该告分公司，这显然不合法理。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。