2009年2月底，某加工厂将一个车间的生产承包给个人张某，作为试点。工厂与张某签订了《劳务承包协议书》，协议约定：厂内生产过程及其相关服务内容以劳务承包的方式承包给张某，在工厂的支持领导下，由张某负责管理生产和人员安排及其设备的维修、保养等，工作职责是按照工厂的要求按时、按质完成生产任务，服从工厂的管理。承包车间员工的工资由工厂根据张某提供的工资清单，经核实后由工厂发放到每位员工。

3月，张某以加工厂的名义在招聘市场招了黄某等8个工人工作。5月中旬，黄某在工作中发生了伤害事故，导致骨盆骨折。黄某认为自己是工伤，要求加工厂为其申请工伤认定，并且履行用人单位的一切义务。但是加工厂却认为，黄某所工作的车间已经由加工厂承包给了张某，黄某是张某带进厂里工作并由张某管理。车间生产的实际负责人为张某，黄某和加工厂之间不存在劳动关系，因此加工厂不可能为其申请工伤认定。双方为此发生争议。

判断劳动者和用人单位双方是否存在或建立劳动关系，应当以是否用工为标准。《劳动合同法》第七条就明确了用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，同时还应当建立职工名册以备查。然而本案例的特殊之处在于，企业将整个车间都承包给了第三人，那么在承包车间工作的工人是否与企业存在劳动关系，还是仅仅与第三人发生雇佣关系？

劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。劳动法上的劳动关系源于民法中的雇佣关系，与民法中的承揽、承包、代理等关系并不是很容易就区分清楚。由于劳动法对劳动者实行特别保护，用人单位对劳动者承担的责任要高于一般的民事关系，所以现实生活中有的用人单位往往以双方之间是承揽、承包、代理关系来推托劳动法上的责任。针对这种情况，相关法律法规确定了三个参考标准来认定劳动关系：一、用人单位向劳动者支付劳动报酬；二、劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；三、用人单位向劳动者发放工作证或服务证等身份证件，或填写登记表、报名表，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。其中最关键的就是身份上的隶属关系，也就是劳动者必须服从用人单位，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，用人单位有权监督劳动者的工作。

这种身份上的隶属关系是劳动关系与其他民事关系的最大区别，如果没有身份上的隶属关系，劳动者可能只是独立承包人。本案例中，加工厂和张某的《劳务承包协议书》中除了约定了承包车间工人的工资由加工厂每月根据张某提供的清单支付外，还明确规定了张某及其工人应当遵守加工厂的规章制度，工作期间严格执行生产安全操作和规范，遵守劳动作息时间，加工厂有权根据生产需要和本单位的规章制度及本公司的各项条款对张某及员工进行管理。

这是典型的身份上的从属关系。

其次，张某在招用黄某等人时用了加工厂的名义。劳动关系中的一方主体是用人单位，但不是所有确定劳动关系的行为都由单位法定代表人直接出面。如果其工作人员或承包人以单位名义招用劳动者，单位不为反对的，应视为单位已承诺。因为劳动用工也是一种交易行为，根据表见代理的原理，如果劳动者有充分理由相信某一单位的工作人员或承包人是代表单位招用时，即可以认定形成了劳动关系。

同时，原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》也可以作为判断劳动关系的参考，《通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。加工厂把一个车间承包给了自然人张某，而张某显然是不具备用工主体资格的。

为了节约成本，逃避法律义务，有些企业工作人员（往往是企业高级管理人员）或承包人在外招用劳动者时不签订劳动合同，但安排劳动者从事单位的工作。一旦发生争议，单位则以劳动者属个人雇佣为由，否认劳动关系，这对劳动者明显不公平。但是不管企业如何打着承包、个人雇佣的旗号，劳动者依然能拿起法律武器剥开层层伪装，还自己一个公正。（何永强）