首先可能构成不正当竞争，其次可能会触发刑法。销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

＂山寨＂引人关注知识产权法学专家辨析＂山寨现象＂

本期主持：万静法制日报记者本期嘉宾：蒋志培原最高人民法院知识产权庭庭长李明德中国社会科学院法学研究所教授张平北京大学法学院教授郭禾中国人民大学法学院教授索来军中国版权保护中心副主任知识产权法学专家辨析“山寨现象”现有法律、政策和道德是根本评判标准话题背景不知不觉，“山寨”成为时下最流行的词汇。从最初的“山寨手机”、“山寨明星”，到“山寨春晚”、“山寨搜索引引擎”，“山寨”成了网络、报纸、杂志上最流行的语言，“山寨”一词成为我们当下生活无法回避的话题。诸多带有模仿性质质的“山寨现象”层出不穷，形成了独有的“山寨文化”。2008年甚至被网友称为“山寨年”。“山寨”因何而生？“山寨”是否该和“假冒、盗版”划等号？“山寨”中有无法律侵权现象？又该如何看待和处理？？2009年1月5日下午，由香港《中国法律》杂志、《法制日报周末》报社、北京义派律师事务所和中国法学会案例研究专业委员会共同主办的“‘山寨’现象法学观察与社会学观察”专题研讨会在北京举行，与会专家就“山寨”所涉及的的几个焦点法律问题展开精彩讨论。2008年12月25日上午，河南郑州，“中原山寨版春晚新闻发布会”在二七广场举行议题一“山寨”是否构成侵权？主持人：在很多的“山寨现象”中，利用他人作品和模仿他人的艺术表现，是“山寨”表现形式的主要特征。比如“山寨歌曲”、“山寨电视剧”等，那么这种模仿是否有侵权之嫌呢？索来军：是否构成侵权不能一概而论。判断是否侵权，要看它所涉及的作品和使用作品的形式，是否触及到著作权法调整的范围。对于某些直接涉及了对有著作权的作品的使用行为，比如我们经常看到通过网络传播的所谓“恶搞”或“搞笑”视频中，使用其他影视作品的画面、音乐等，还有使用他人制作的录音制品等，这些无论篇幅大小，使用量多少，以及使用目的如何，都明显构成侵权，这是毋庸质疑的，否则著作权法和有关法规规定的信息网络传播权就失去了它的意义。至于“山寨”中存在的模仿是否侵权则要看具体情况。比如像对表演者风格、某些电视栏目或者综艺节目总体形式策划、设计等创意进行模仿等现象，由于不涉及著作权保护的作品或表演者的权利，与著作权保护的内容没有直接关系，一般不会构成侵权。过去这方面问题也存在，不过并不突出，但随着“山寨”大量出现，太多的模仿引起人们的关注，使这些问题成为焦点。我想这未必不是好事，通过对“山寨现象”中有关是否侵犯著作权的分析，能够使大家从过去对著作权保护比较模糊的认识变得清晰，这对提高版权保护意识，对社会公众进一步认识和理解著作权法律法规，是有促进作用的。李明德：要想从知识产权的角度来看“山寨”的现象，最好就是忘掉这个概念，就里面的法律问题进行具体分析。比如残疾人艺术“千手观音”节目播出之后，可以有各种各样的人创作类似的表演作品。因为“千手观音”本来就是来自佛教题材。而著作权法一个基本的原则就是鼓励作者创作。对于同一个主题，你可以有这样的作品，我也可以有那样的作品。这是一个版权问题，可以从著作权法当中寻求解决之道。还有什么“麦肯鸡”等等这些“山寨”食品，就属于商标法的问题。要判断它是否侵权，就是看有没有和现在的已有商标或驰名商标相混淆，有没有淡化这些驰名商标，如果有，那么侵权的嫌疑就很大。比如现在炒得沸沸扬扬的“山寨春晚”，有没有可能侵犯央视春晚的权益？因为央视春晚现在肯定是一个品牌。所有这些问题还是从商标法的角度来分析为好。此外还有所谓的“山寨明星”，这又属于一个“商业形象权”的问题。而商业形象权这个问题，在我国相关法律中还没有明文规定，但在国外比如美国，明星的商业形象是受法律保护的，如果利用明星的形象去进行商业经营需要支付费用。因此一个像周杰伦的，一个像刘翔这样的人，也去做形象大使，也做广告宣传，实际上就是利用真的周杰伦、真的刘翔形象的商业价值去进行赢利。虽然我国还未对明星的“商业形象权”进行明文规定，但权利人可以运用《反不正当竞争法》中的相关规定和原则，主张权利。比如一个“山寨周杰伦”做广告，做形象大使，真正的周杰伦要是主张权利，可以从反不正当竞争法的角度加以解决。议题二“山寨”是否等同于“假冒”？主持人：提到“山寨”，不论是“山寨手机”，“山寨明星”，还是“山寨版电视剧”、“山寨春晚”，“山寨”给人的第一印象似乎总和“盗版”、“克隆”这些字眼联系起来，那么是否可以将“山寨”和“假冒”划等号？张平：如果说“山寨”是盗版，是克隆，这种说法是不提倡的。比如“山寨手机”构不构成侵权？手机芯片是买来的，键盘是买来的，外壳是买来的，而且都是通过合法渠道获得的。重新组装打上我自己的商标，这里面就没有任何侵权的东西。而且根据国际惯例，专利性的产品都是一次性收费。如果手机芯片销售价格中已经包含有专利技术费用，再一次流通的时候就不需再次付费了。但是这种情况也发生演变了，演变成一些商家，为了快速提升他自己的知名度和利益，就借用了“山寨现象”来组装手机，组装出的手机产品和其他商家产品在外形、功能上非常相似，比如“山寨手机”表面看起来跟摩托罗拉一样的，这就涉嫌仿冒，有可能构成侵权。同时对于“山寨现象”的“模仿秀”问题，是否涉及侵权应持谨慎态度。比如模仿某著名电视节目主持人的声音、模仿某明星走路的样子，你说这侵犯了他们的什么版权？这里面真正的问题是，模仿的这个形象可能会给模仿秀者带来很多商业利润，这就有搭别人顺风车的嫌疑。因此模仿秀者要写清楚，你是模仿谁？如果模仿秀是通过商业运作的当然需要权利者的授权。蒋志培：完全说“山寨”的东西不能引导出、不能够有一些创新的东西，似乎也太绝对。比如说，知识产权中的专业技术里面，在某些方面扩充一下，或增添一些其他的功能，这种改变有时候很可能就是真正的创造发明。而在某一个领域某一个方面加一些创新的因素，就有可能开拓市场，为社会提供服务。不可否认，“山寨”所涉及到的很多产品，都在某种程度上存在创新。议题三“山寨”为何如此引人关注？主持人：“山寨现象”为何如此引起广泛关注？索来军：这除了有它经济和社会等方面深层原因外，网络技术环境的发展和普及起到了很重要的助推作用。尤其是网络作为一种前所未有的新兴传播方式，在丰富人们生活的同时，也改变了作品创作和传播的固有模式。随着创作和传播的群体组成和他们之间的关系发生了变化，也必然对著作权法律依据传统媒介所确立的调整原则提出挑战。不可否认，网络已经成为目前最为开放、活跃，人们参与程度最高的传播方式。在网络环境下，传统媒介对人们创作和传播作品的限制几乎不存在了，创作和传播的功能得到前所未有的发挥，个人使用和大众传播的界限也变得难以区分。权利人的利益要求，或者说权利人对权利在意的程度也发生变化。网络所引发的众多的社会问题不断成为焦点，但与这些社会问题相比，伴随出现的著作权问题有时反而被淡化了。这些对人们重新认识著作权保护，对著作权法律是否需要调整立法原则等多方面都提出新的课题。这里还包括怎样正确理解技术发展和著作权保护的关系问题。从著作权法律的发展历程来看，每一次传播技术的发展，都会与著作权原有保护范围造成冲突，进而在推进相关产业发展的同时也会极大地促进作品的传播，进一步完善著作权保护。著作权保护与产业发展始终在矛盾中共生共存。郭禾：“山寨现象”之所以炒得那么热，是因为大家觉得这件事情本身抛开了现有的法律规定，而是在人们的观念里面，在意识里面来谈判这件事情的，似乎有它的合理性，所以才会炒的这么热。正像我们现在说的“山寨”，如果这个社会所有流行的都是一个主旋律，而且这个主旋律能够让大家满意，不会有人对这个东西炒的那么热。张平：我认为，在“山寨”的现象里面，没有必要一下子提出来“山寨”不应该提倡，而应重点考虑一下为什么“山寨”会兴起？比如“山寨手机”兴起的缘由主要是反对豪华、反对奢侈、反对捆绑、反对权利当中相互制约，所以要去掉那些豪华、奢侈的功能包装，“山寨手机”应运而生。大家知道当初的手机价格非常昂贵，贵在什么地方呢？“山寨手机”兴起的一个原因就是现在的手机捆绑功能太多，从而造成价格也居高不下。是否所有手机里面都一定要能播放视频，能接收数字电视呢？如果这种功能不是关乎到手机正常安全使用，这就不是一个强制性的功能标准，就没有必要在所有手机里面都设置这个标准。因此不要豪华的，不要知名品牌的，只要能打电话就可以，所以“山寨手机”最开始就是迎合农民工、中学生等低收入、低消费群体的需求。议题四“山寨现象”引发的法律问题如何解决主持人：曾有观点说，对于“山寨现象”所引发的各种侵权问题的产生，是对我国现有法律体系特别是知识产权法律的一个挑战，因为“山寨”催生了许多目前法律还无法解决的新问题，对此该如何看待？郭禾：就目前谈到的这些“山寨”法律问题，我认为没有什么新问题，应该说现行的法律都能够解决。蒋志培：最早的“山寨”，我听到的就是从“山寨手机”开始的。“山寨手机”的含义就是本来有品牌，但是在功能上，在价格上，在要求的标准上完全不按形式，就是不按一定的规制办事，脱离规制。“山寨手机”确实给品牌手机造成了很大的危害，冲击了商标或者是正常的技术标准。我觉得“山寨现象”、“山寨文化”还有“山寨”对在这些生产领域、服务领域的作为，最根本的一个判断衡量标准是现有法律法规和社会基本道德。如果超出上述范围就有问题了，比如说完全把他人的商标、把国家规定的最低安全标准都拿去“山寨”了，这就有可能会触犯法律。“山寨”这种现象就是社会多元化发展产生的一种现象，评判是非的底线就是现存的法律规定和基本的社会道德。“山寨”无论从经济、思想、文化等各方面，活跃我们当今的市场经济文化，都是一个非常好的因素。应当进行正确引导，在社会生活、生产当中能够发挥其积极性。（法制日报）

《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。