摘要本文通过系统完整地介绍刑事诉讼法学中一个很有争议的问题，展示了德国法学界务实和创新的一个方面。作为一种刑事程序的结案方式，协商在德国被称为协议、谅解，甚至交易，可以发生在诉前程序、刑事命令程序和主审判程序之中。目前，协商已经广泛地用于对付经济犯罪、毒品犯罪、环境犯罪和税收犯罪，包括大型的、严重的，甚至是涉及暴力犯罪和故意杀人犯罪的诉讼程序中。德国学术界几乎一致认为，协商违反了德国宪法和刑事诉讼法的基本原则。但是，德国的律师、法官和检察官也几乎一致地支持协商活动，并且希望能够使用恰当的方式将协商和谐地补充进现存的程序制度之中去。德国宪法法院认为，在不损害被告人依法享有的权利时，协商就没有违背宪法；但是，协商不允许用判决的形式作出调解或者用法律作出处理。德国联邦最高法院曾经认为，在协商中不存在可以达到诉讼结果的法治国的程序，目前则主张，刑事诉讼程序中的谅解不是一般地不能允许的。本文特别分析了以支付金钱为条件撤消案件的协商，刑事命令程序中的协商，以及以认罪为对象的协商，作者认为，被告人通过协商能够建设性地参与罪责和刑罚的确定，这种角色变化，已经导致刑事诉讼程序的目的和用途的新变化。因此，协商应当在德国刑事诉讼中取得一个法律框架。

写作年份2001年

正文

一、德国协商的实践与发展概述

刑事司法是一种充满活力的事物，仅仅在有限的范围内才能通过法律条文对之加以限制。这么说也许已经是老生常谈了，但是，德国刑事诉讼程序正以难以想象的速度和不可阻挡的动力，发展出一种新的程序性结案方式。当人们使用公认的程序性基本原则对这一方式加以衡量的时候，却不能得出其是符合刑事程序中占统治地位形象的结论。

这种新的程序性结案方式，在德国被称作协商、协议、谅解，甚至被称作交易。不同的说法，并不存在实质上的差异。在德国刑事诉讼程序中，虽然早已给出了一些关于协商的确定形式，例如，德国刑事诉讼法规定，检察官、辩护人和被告人可以达成一致并宣布，在主审判程序中，通过宣读先前法官的审讯记录来代替对证人的询问。但是，这种形式的协商仅仅涉及一个单独的程序步骤，从协商的角度说，还不是新近通过实践发展了的协商。本文所指的新创造出来的协商，必须是与程序的结束为目的的。

在德国的实践中，作为程序性结案方式，逐步形成了以下三种协商形式：其一，在诉前程序中，检察官和辩护人，有时还包括法官，就经常约定，检察官不提出起诉书，而使诉讼程序在被告支付一笔罚金的情况下终止。其二，辩护人和检察官在诉前程序中私下商定，被告人可以不经过主审判程序的审理，而是向法官申请发布一项惩罚令，命令被告人接受该惩罚令中所规定的惩罚，从而结束诉讼程序。其三，在主审判程序或者先前的程序步骤中协商，如果被告人被允诺处以轻微刑罚作为回报，他就承认自己的罪行。现在，在涉及面广泛的程序中，协商还可以很典型地扩展到这样的情况：如果被告人对正在进行的有关其他犯罪行为的调查予以合作，可以将那些可能对该被告的犯罪予以追究的刑事诉讼程序终止。

作为程序性解决方法的协商，在70年代初期开始在实践中形成[1]。最初，协商被有保留地使用，仅仅限制在对不重要的犯罪行为的诉讼程序中。到了70年代末期，协商开始越来越多地运用于那些涉及面广泛、在证明技术上有困难、部分地也是因为在法律上有困难的诉讼程序中，以对付经济犯罪、毒品犯罪、环境犯罪和税收犯罪。大型诉讼程序的增加也导致实践中协商的扩展，与此同时，严重犯罪案件也被包含进来了[2]。最近，协商甚至涉及暴力犯罪和故意杀人犯罪的诉讼程序[3]。

值得注意的是，在这个发展过程中，协商最先是避开公众进行的。诉前程序的协商，不会向外界透露任何消息，因为这本来就是秘密进行的。主审判程序中的协商，将在法官的办公室里，在法院的走廊上，或者通过电话进行。但是，在公开的庭审中，协商一点都不会被提及。一位著名的刑事辩护人，在1983年使用交易这个假名，对这种实践用下列恰当的方式作了描述：几乎每个人都知道这个（指协商程序），几乎每个人都干这个，仅仅是没有人谈论它而已。[4]实践工作者保持沉默的理由是很明显的，因为刑事诉讼对协商并没有规定，并且人们不能肯定这种新的实践与现行法律是否互相吻合。

从人们在学术刊物上探讨协商问题开始，就引起了非常激烈的争论，由此提出了关注这件事的合理性问题。德国学术界几乎毫无例外地反对这种新的实践，因为其违反了宪法和刑事诉讼法的组织原则（Strktrprinzipien）。学者们强调提出，协商与法治国原则及由其引出的公正程序的基本原则是不相一致的[5]，同时还抨击，这种实践违反了法制原则、法官查明案情的义务、直接审理和口头辩论原则、公开性原则和无罪推定原则等众多公认的刑事诉讼基本原则。

律师、法官和检察官，面对强大的批评，除了极少的例外，仍然明确地支持这种协商活动[6]。他们指出，如果没有这种新的结案方式，刑事司法在面对日益增长的工作负担时，是不可能胜任的。除了这种实用性的考虑之外，他们还强调，现行的刑诉法虽然没有规定协商活动，但是同样也没有明确的禁止进行这种活动的规定。因此，问题不是应不应当允许协商，而是人们必须使用哪一种方式来组织这种新的实践活动，从而能够使其和谐地补充进现存的程序制度之中去。这种实践的目的在何种程度上被认真地考虑过，可以从这样一点上看出：德国联邦律师协会（DieBndesrechtsanwaltskammer），德国法官协会的大刑法委员会，以及总检察长们都已经针对协商活动的组织安排工作，各自独立地发出了指示[7]。

除此而外，德国法院对协商问题也很关心。德国宪法法院仅仅在1987年，对主审判程序中进行的协调活动的宪法允许性作过一判决，不过这个判决给出的结论短了一点，因为这个结论是由该法院的一个审判庭作出的，是关于在事前审查阶段拒绝接受宪法性上诉的事情[8]。该审判庭一方面认定，只要协商不损害被告人根据法治国公正审判、法官查明真相和罪刑相适应的基本原则，以及被告人意志决定自由所享有的权利，这种活动就没有违背宪法。另一方面，该法庭明确警告，不允许用判决的形式作出调解或者用法律作出处理。